עורך דין מכרזים
מכרז – מהו?
חלק נכבד מהפעילות העסקית בארץ ובעולם מתבצע באמצעות מכרזים. ההגדרה של המונח 'מכרז' אינה מצויה בחוק באופן ברור.
בחוק חובת המכרזים סעיף ההגדרות אינו מגדיר את המונח 'מכרז' ובתקנות חובת המכרזים
ההגדרה, שמופיעה בסעיף 7, סתומה ומצומצמת: "מכרז פומבי רגיל, מכרז פומבי מוגבל או מכרז סגור".
בפסיקה ישנן מספר ניסיונות להגדיר את המונח; בפרשת מיגדה הגדיר כבוד השופט ברק את המכרז כ"מסגרת פורמאלית להזמנת הצעות". בהמשך, התייחס השופט ברק למאפיין התחרות המאורגנת של המכרז בפרשת אינווסט אימפקט, ובפרשת בית יולס נגע גם בפן החוזי של המונח: "מסגרת ממוסדת לניהול משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה בדרך של תחרות בין הצעות שונות".
למרות שלא קיימת הגדרה ממצה של מושג המכרז, ניתן לראות במספר מאפיינים מצטברים כמתארים את ההליך כהליך תחרותי טרום חוזי בין כמה מציעים, שכללי המשחק בו ידועים וקבועים מראש, ושבסיומו אמורה להיבחר ולהיחתם ההצעה המיטיבה ביותר עם עורך המכרז.
עקרונות דיני המכרזים
בבסיס הליכי המכרז ניצבים שלושה עקרונות מרכזיים:
1. שמירה על טוהר המידות.
2. יעילות כלכלית.
3. שוויון הזדמנויות.
ערכם של עקרונות אלו גבוה ממספר סיבות:
ראשית, ישנם מצבים אשר אינם מוסדרים בכללים של דיני המכרזים. הפתרון במצבים אלו ייגזר מעקרונות המכרז ומהאיזון הראוי ביניהם.
בנוסף, ישנן נסיבות בהם דיני המכרזים מעניקים לוועדת המכרזים שיקול דעת בדבר ההחלטה שעליה לקבל בנסיבות העניין. לשם כך, על ועדת המכרזים להבין את תכליות המכרז הציבורי והיחס ביניהן.
א. שמירה על טוהר המידות
על רשויות המדינה וגופיה השונים חלה חובת המכרז, כאשר תוצאת המכרז משמעה בחירה בגורם שיזכה לבצע שירות שתמורתו תשולם לו מתוך כספי הציבור. המכרז מאפשר לגוף הציבורי לבחור בהצעה מסוימת משום שהיא הטובה ביותר, ולא עקב העדפה של ספק פלוני ממניעים לא ענייניים.
הרשות הציבורית כפופה תמיד לחובת ההגינות. משכך, אחת ממטרות דיני המכרזים היא ליצור תנאים המאפשרים שמירה על טוהר המידות. השאיפה היא לצמצם את ’בעיית הנציג‘. בעיית הנציג הינה סיטואציה בה הנציג הציבורי נמצא בקונפליקט בין האינטרס האישי שלו לאינטרס הציבורי הרחב אותו הוא אמור לייצג.
ב. יעילות כלכלית
כאשר הגוף המנהלי דורש ממצעים להגיש הצעות כאשר המציעים שאינם יודעים מהן ההצעות שיגישו מתחריהם, מביא לכך שכל מציע משתדל לשפר את הצעתו ככל הניתן על מנת שיזכה במכרז. יחד עם זאת, עורך המכרז נדרש לוודא שההצעות שהוגשו אכן ניתנות למימוש על ידי המציעים ושאין מדובר בניסיון של המציע לזכות בכל מחיר ובסופו של דבר גם אם יזכה לא יהיה מסוגל לעמוד בהתחייבויותיו ולבצע את העבודה. על כן, בהתאם לתקנות עורך המכרז רשאי שלא לבחור בהצעה הזולה או היקרה ביותר, לפי העניין, כאשר הוא אינו משוכנע שמימוש ההצעה במחיר שהוצע הינו סביר או אפשרי.
ג. שוויון הזדמנויות
פסיקת בית המשפט העליון וסעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים קובעים מפורשות את מחויבות הרשות העורכת את המכרז לנהוג בהתאם עיקרון השוויון.
עקרון השוויון הוא העקרון החשוב ביותר בדיני המכרזים, ולא בכדי הוגדר בפסיקה כ"נשמת אפו של המכרז" (בג"ץ שרמן ובנו). על מנת להשיא את התמורה הכלכלית עבור הגוף הציבורי, הוא נדרש למנוע מתן יתרון למציע מסוים, יתרון שיכול לבוא לידי ביטוי בבדיקת הצעה באופן מקל או במתן עודף מידע.
מהי עילת סף?
עילת סף היא טענה משפטית המונעת את בעל הדין את הכניסה לבית המשפט.
להלן עילות הסף בדיני מכרזים המאפשרות לביהמ“ש לדחות את העתירה מבלי לדון בעניין העתירה עצמה:
1. עילת השיהוי– בעל דין לא יכול להשתהות הוא צריך לפנות לבית המשפט מייד כשנוצרה עילת התביעה, אחרת יראו אותו כמי שהשתהה ותביעתו עשויה להידחות.
2. שפיטות: נושאים שבית המשפט לא דן בהם (בדיני מכרזים פחות רלוונטי)
3. פנייה מוקדמת לביהמ“ש: אם בעל דין יגיע מוקדם מידי לבית המשפט יכול להיות שלא ידונו בבקשתו.
4. עתירה כללית מידי: העתירה המוגשת לבית המשפט צריכה להיות ממוקדת. כאשר אדם רוצה לעתור הוא לא יכול להגיד "מכרז פגום" מבלי לפרט מהם הפגמים במכרז.
5. עתירות תאורטיות: על דבר שלא נולד.
6. ניקיון כפיים: כאשר אדם מגיש עתירה הכלל אומר שהוא חייב לגלות את מלוא העובדות בפני בית המשפט , אחרת במידה ובעל דין לא אמר את כל האמת, העתירה עשויה להידחות.
7. עתירה של סעד חלופי: בית המשפט ידחה את העתירה בגלל שהאדם אשר הגיש את העתירה יכול למצוא תרופה לטענה שלו במקום אחר. "הלכת פסטרנק".
זכות העמידה– מהי?
כאשר אדם מבקש לעלות טענות לבית המשפט הוא צריך להוכיח שיש לו זיקה למכרז. הזיקה הבסיסית ביותר של אדם שהשתתף כמשתתף במכרז. ישנם גם מקרים בהם צדדים שלישיים ייחשבו כבעלי זיקה למכרז, למרות שלא היו שותפים במכרז אך בכל זאת רוצים לזיום הליך או להצטרף להליך קיים.
זכות העמידה לעותר שהשתתף במכרז גבוהה יותר מזו של מי שלא השתתף.
ככל שהמשתתף קרוב יותר לזכייה במכרז זכות העמידה גבוהה יותר מזו של מי שרחוק יותר מזכיה במכרז.
חשוב לשים לב מהי זכות העמידה שלך, היות ועשוי להיות מצב בו טענותיך כלל לא יגיעו לפתחו של ביהמ“ש באם אין לך זכות עמידה.
מהם שלבי המכרז:
- פרסום הזמנה פומבית לגבי הגשת ההצעות
- המגישים הפוטנציאליים רוכשים את מסמכי המכרז
- מגישים את ההצעה במעטפה סגורה
- המעטפות נפתחות
- נעשית טבלת מציעים להצעותיהם
- תהליך בדיקת הצעות ומיונים
- בחירת המציע שהגיש את ההצעה המיטבית.
ניגוד עניינים בועדת המכרזים
האיסור על הימצאות בניגוד עניינים בכל הקשור לדיני מכרזים מצוי בס' 10ג‘ לתקנות חובת מכרזים –
"היה לחבר ועדת המכרזים, לקרובו, או לתאגיד שהוא בעל ענין בו, או ליועץ או לחבר ועדת משנה ענין אישי או מוסדי בנושא הנדון בועדה, לא ישתתף בדיון, ובמקומו ימונה חבר אחר לאותו נושא; לענין זה –
"קרוב" – בן זוג, אח, הורה, צאצא, וכן הורה או בן–זוג של כל אחד מאלה; "בעל ענין" – כמשמעותו בחוק ניירות ערך, תשכ"ח-4691"
"יועץ" – היועץ הוא אמנם לא חבר בועדת המכרזים, אבל הוא אדם, שיש לו השפעה – שם, מוניטין, השפעה, ניסיון, אנשים מתחשבים בשיקול דעתו, ככל שהמכרז יותר מורכב יש למומחה משקל רב יותר לכן, גם למומחה אסור להיות בניגוד עניינים.
עילות ההתערבות בדיני מכרזים–
כפי שצוין, נטיית בתי המשפט היא לא להתערב בהחלטות ועדות המכרזים. לוועדת המכרזים שיקול דעת רחב. אולם, במקרים מסויימים בתי המשפט ייטו שכן להתערב והכל במטרה להבטיח את עקרון השוויון בין המציעים. להלן מספר דוגמאות בהן בתי המשפט יתערבו בהחלטת ועדת המכרזים–
ערבות בנקאית–
ערבות במכרז הינה דבר חשוב ביותר. בדרך כלל נוסח הערבות שעל המציע להגיש להצעתו תהייה מפורטת בהזמנה להציע הצעות שפרסמה הרשות, כאן יש לשים לב שהערבות המוגשת על ידכם תהייה זהה לחלוטין לנוסח הערבות שפרסמה הרשות.
אם מציע מסוים הגיש ערבות שונה ו/או אם הוספו או נגרעו פרטים מהערבות שהוגשה על ידי המציע הדבר יכול להיחשב כפגיעה בשוויון בין המציעים וההצעה שלו עשויה להידחות.
כאן יש לשים לב כי גם ערבות מטיבה (למשל סכום ערבות גבוה יותר ממה שנדרש, או תקופת ערבות ארוכה יותר מהדרוש וכיוצב‘) פוגעת בשוויון בין המציעים וגם אם ועדת המכרזים קיבלה את ההצעה עם ערבות שכזו, בית המשפט עשוי להתערב בהחלטתה ולפסול את המכרז ו/או ההצעה שזכתה.
תנאי סף–
תנאי סף בדרך כלל מורכבים, בין היתר, מניסיון, תעודות רשיונות וכדומה וממסמכים סטטוטואיים.
עמידה בתנאי הסף אשר פורטו במכרז גם היא חשובה ביותר וגם היא באה להבטיח את עקרון השוויון בין המציעים. תנאי הסף מפורטים בהזמנה להצעת הצעות שפרסמה הרשות (למשל מחיר, ניסיון, אישורים מסויימים וכיוצב‘).
בשונה מערבות בנקאית למשל, בתנאי הסף יש לרשות גמישות מסוימת, למשל אם מציע שכח לצרף להצעתו אישור מסוים המעיד על ניסיון, והוא יכול להוכיח את הניסיון הדרוש, בית המשפט עשוי להתיר למציע לצרף את האישורים.
עקרון הסבירות הוא עקרון מנחה. במסגרת שיקולי ההתערבות של בית המשפט יש לבחון האם פעלו במסגרת מתחם הסבירות.
פגמים במכרז–
בשלב בדיקת ההצעות יכולים לגלות שיש הצעות מאוד טובות, אך חסרים מסמכים או רשיונות. אז מתחילה התלבטות האם להכשיר או להשלים את המסמכים. בגדול ישנו כלל אצבע לנושא: אם היה המציע מציג את המסמך הספציפי, שנמצא אצלו אך לא צורף, זה פגם שניתן להשלים אותו. אם יוצאים מנקודת המוצא שאין לו את המסמך הזה שמסמך זה אינו ברשותו, אז יש כאן פגם, שלא ניתן להשלים.
יש פסיקה לכאן ולכאן, אך לרוב בית המשפט נוטה לא לקבל השלמה, אם יש להשלמה פגיעה בעקרון השוויון.
למשל, צירוף המלצות, כתנאי סף. מציע אחד צירף, שני צירף 2 המלצות, האחרון – כלל לא צירף. מה עושים? יש כאן דילמה. הפגיעה בשוויון – מציע אחד טרח והציג מסמכים, מציע אחר להבדיל לא הגיש וקיבל יתרון.
בעניין המלצות, ביטוח וערבות בנקאית – אלו הם שלושה נושאים בעייתיים, שמובילים רבות לבתי המשפט. אם נדרשו בתנאי סף, קשה להשלים אותם.
במסגרת הפגמים יש לשמור על טוהר מידות ובעיקר שוויון. יש לחשוב, אם מאפשרים את השלמת המסמכים, האם פוגעים בשוויון.
להלן יפורטו מספר דוגמאות אשר עשויות להוות פגמים במכרז–
הכירות בין עורכי המכרז למציע–
במכרזים תמיד עולה חשש האם יש ניגוד עניינים או לא. בהליך מכרז אם ישנה הכירות בין מי מהצוות לבין אחד מהמתמודדים,קיים חשש לניגוד עניינים. ניגוד עניינים כמעט ולא עובר בבית המשפט, לכן אם יש ניגוד עניינים מומלץ לפסול את המכרז.
שמירה על סודיות
ממועד פתיחת ההצעות ועד ההודעה על הזוכה במכרז, המציעים מתעניינים ומנסים לדלות מידע. חל איסור לשתף מציע פוטנציאלי בשלב ההכנות או לאפשר לגורם לרכוש יתרון לעות אחרים וישנה חובה להקפיד על שמירת סודיות בכל הקשור למסמכי המכרז ותנאיו ושכל משתתפיו ילמדו עליו יחדיו.
סמכויות ועדת המכרזים–
ועדת המכרזים מחוייבת לפעול בהגינות, שוויון וכדומה. לועדה הסמכות הבלעדית להכריז על הזוכה, לבקש השלמת מסמכים, להזמין את המציע לשימוע, לבקש הבהרות וכו'. ולא ליועץ מקצועי או משפטי. ברשויות הוועדה היא רק וועדה ממליצה הסמכות נתונה לראש הרשות.
הרבה פעמים היועץ מדבר עם המציעים לעניין השלמת המסמכים. במצב כזה צריך אישור של ועדת המכרזים להשלמה.
אומדן–
להבדיל מתקנות חובת המכרזים ברשויות דרישת האומדן היא חובה סטטוטורית.
תקנה 11 (א) לתקנות העיריות (מכרזים):
"לפני תום המועד להגשת ההצעות יפקיד יושב ראש הועדה או מי שהוא הסמיך בתיבת המכרזים האמורה בתקנה 14 (א), אומדן מפורט של ההוצאות או ההכנסות הכרוכות בחוזה המוצע".
במכרזים של עיריות – חייבים אמדן. אם אין אמדן בתיבת המכרזים, כמעט לרוב המכרז פסול. ישנו מקרה אחד בפסיקה, שהרשות שכחה להכניס אמדן, פנתה בעצמה לבית המשפט וביקשה לאפשר לה להמשיך את המכרז, הצליחה להוכיח שהיה את האמדן והסבירו מדוע האמדן לא נכנס לתיבה. נדיר שגוף ציבורי יוזם פניה לבית המשפט.
גופים שחל עליהם חוק חובת מבכרזים לא חייבות אמדן. אם הכילו אמדן בתנאי המכרז, חייבות להכניס אותו לתיבת המכרזים. דין האמדן כדין הצעה.
הצעה תכסיסנית והצעה גרעונית–
הצעה גרעונית – נקודת ההנחה היא שאם המציע יזכה – הוא יבצע את העבודה. אם יפסיד – לא ירוויח.
הצעה תכסיסנית – המציע, נראה לכאורה שההצעה שלו היא הזולה ביותר. אבל אם יזכה – יבצע את העבודה וירוויח הרבה כסף, כתוצאה מכך ההצעה שלו תהפוך ליקרה ביותר. הצעה כזאת, בבדיקה יש לפסול. יש לנמק למה חושבים שהצעה כזו היא תכסיסנית כשפוסלים אותה.
ערבות בנקאית
בכל מכרז נדרשת ערבות. אחת המטרות שלה לראות את רצינות המציע. מטרה שניה, לראות את האיתנות הכלכלית שלו. והמטרה השלישית, שיעמוד בהתחייבות שלו בכריתת חוזה. בדר"כ ערבות ביצוע נמוכה יותר מערבות השתתפות.
במהלך השנים, נוסף למכרזים נוסח נוסף של ערבות. ערבות השתתפות\מכרז.
בדר"כ ערבות מפרטת סכום, תוך כמה זמן ניתן לחלט אותה ועד מתי היא בתוקף.
ישנם בנקים, שאומרים שמבחינתם דרישה בפקסימיליה לא מתקבלת. באם מתווסף סעיף לכתב הערבות שהינו שונה מנוסח הערבות שהוציאה הרשות למכרז, למשל שדרישה בפקסימיליה לא תתקבל. ביה"מ יפסול את נוסח הערבות הסותר את הנוסח שצורף למכרז.
כך גם ייפסלו הצעות שצורפו להם ערבות שהסכום שלה נמוך מהדרוש, או ערבות שהתוקף שלה קצר מהדרוש.
גם תיפסל ערבות מיטיבה היות ויש בזה כדי להשפיע על חברי ועדת המכרזים, במועד החילוט יוותר יותר כסף.
עורך דין מכרזים יסייע לכם להכין את הצעתכם בצורה הטובה ביותר, תוך שימת דגש על הדברים החשובים שיש לצרף להצעה וממה יש להימנע, וכן ישים לב כי ההצעה וכל המסמכים הנלווים לה, לרבות הערבות הבנקאית מוגשים כפי שצריך וללא טעויות אשר עשויות להביא לפסילת הצעתכם.
עורך דין מכרזים יסייע לכם לאחר הכרזה על זוכה במכרז לבחון את ההצעה הזוכה ובאם ישנם פגמים העשויים לפסול אותה ולקבל את הצעתכם כזוכה.
עורך דין מכרזים שהוא גם עורך דין הסכמי מכר יבחון את כל האפשרויות המוקנות לכם למיצוי זכויותיכם להתנהלות מול הרשות על מנת שתוכר הצעתכם כהצעה הזוכה ובמידת הצורך אף בהגשת תובענה מנהלית לפסילת ההצעה הזוכה ולהכרזה כי הצעתכם היא ההצעה הזוכה.
זקוקים לעורך דין מכרזים? מעוניינים להגיש מכרז? מעוניינים לתקוף הצעה שזכתה?
עורכי הדין במשרדנו מתמחים במשפט מנהלי בכלל ובדיני מכרזים בפרט.
לקבלת ייעוץ ראשוני חינם וללא כל התחייבות התקשרו: 074.7047104
זקוק לעורך דין לענייני מכרזים? למידע נוסף, הצעת מחיר או לקבלת ייעוץ משפטי בנושא אנא פנו אלינו בטל'. 074-7047104 או צרו עמנו קשר ונשמח לעמוד לרשותכם.