תקנות החברות (סוגים נוספים של חברות שבהן ניתן למנות דירקטורים חיצוניים שאינם תושבי ישראל) פותחות דלת שסעיף 240(א) לחוק החברות, תשנ"ט-1999 משאיר ככלל סגורה: מינוי דירקטור חיצוני שגר מחוץ לישראל. כאן תמצאו את הנוסח המלא, הסבר לכל אחד משלושת התנאים ומה הדירקטוריון צריך לתעד. משרד אליהו ושות׳ מלווה חברות בדיני חברות מאז 2007.
חברה שעיקר פעילותה מחוץ לישראל רשאית למנות דירקטור חיצוני שאינו תושב ישראל, בתנאי שהדירקטוריון אישר לגבי כל מינוי שהפעילות מצדיקה זאת, שהנוכחות בישיבות לא תיפגע, ושלדירקטור כתובת בישראל למסירת מסמכי בי-דין.
מייסדת משרד אליהו ושות׳ · LL.B ו-MBA · חברה בלשכת עורכי הדין מאז 2007. מלווה חברות ישראליות וחברות עם פעילות בינלאומית בדיני חברות, ממשל תאגידי ומינוי נושאי משרה.
כן, בחברה שעיקר פעילותה מחוץ לישראל. לפי תקנה 1 לתקנות החברות, תשע"ו-2016, שהותקנה מכוח סעיף 240(א) לחוק החברות, המינוי מותר אם הדירקטוריון אישר לגבי כל מינוי שהתקיימו:
הרקע: סעיף 239(א) לחוק החברות מחייב ככלל חברה ציבורית לכהן בה לפחות שני דירקטורים חיצוניים. אלה דירקטורים שאינם קשורים לבעלי השליטה, ותפקידם לייצג את טובת החברה ובעלי המניות מהציבור. בחברות ישראליות שפעילותן בחו"ל, מי שמכיר את השווקים, הלקוחות והרגולציה הזרה הוא לעיתים קרובות מי שגר שם. התקנות מאפשרות למנות אותו בלי לוותר על שני העקרונות שבגללם נקבעה דרישת התושבות: דירקטור שנוכח בישיבות בפועל, ודירקטור שאפשר לתבוע בישראל.
אם החברה שלכם עומדת בפני מינוי כזה, או שאתם דירקטור שהוצע לכהונה, כדאי לקרוא גם את התקנות על מומחיות חשבונאית ופיננסית וכשירות מקצועית של דירקטור. דרישות הכשירות האלה חלות גם על דירקטור חיצוני שגר בחו"ל.
התקנות קצרות במיוחד, ולכן מובא כאן הנוסח המלא, מילה במילה, לפי הנוסח המשולב העדכני. יש בהן פתיח שמציין את מקור הסמכות ואת הליך ההתקנה, ואחריו תקנה אחת בשם "חברה שעיקר פעילותה מחוץ לישראל", עם שלוש פסקאות. כל פסקה היא תנאי נפרד, והתנאים מצטברים: אם אחד מהם לא מתקיים, הדירקטוריון לא יכול לאשר את המינוי. שימו לב לשני ביטויים שחוזרים בהמשך הדף. הראשון הוא "אף אם לא מתקיים בה האמור בסעיף 240(א) לחוק", כלומר מסלול נוסף שעומד לצד החריגים שבחוק עצמו ולא מחליף אותם. השני הוא "לגבי כל מינוי", כלומר אישור פרטני לכל דירקטור ולא החלטה כללית אחת. מתחת לנוסח תמצאו הסבר מעשי לכל תנאי.
בתוקף סמכותי לפי סעיפים 240(א) ו-366 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן – החוק), בהתייעצות עם רשות ניירות ערך, ובאישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, אני מתקינה תקנות אלה:
חברה שעיקר פעילותה מחוץ לישראל
1. חברה שעיקר פעילותה מחוץ לישראל רשאית למנות דירקטורים חיצוניים שאינם תושבי ישראל, אף אם לא מתקיים בה האמור בסעיף 240(א) לחוק, אם דירקטוריון החברה אישר שהתקיימו כל אלה לגבי כל מינוי:
(1) מאפייני פעילותה של החברה מצדיקים מינוי דירקטור חיצוני שאינו תושב ישראל;
(2) לא יהיה בכך שהדירקטור אינו תושב ישראל כדי לפגוע ביכולתו להיות נוכח בישיבות הדירקטוריון;
(3) לדירקטור החיצוני כתובת למסירת מסמכי בי-דין בישראל.
הנוסח מובא לנוחות הקוראים. הנוסח המחייב הוא הנוסח שפורסם ברשומות. נוסח חקיקה אינו מוגן בזכות יוצרים (סעיף 6 לחוק זכות יוצרים).
שישה כרטיסים: הכלל שבחוק, סוג החברה שהתקנות חלות עליה, מי מאשר, ושלושת התנאים שהדירקטוריון צריך לקבוע. בכל כרטיס יש ציטוט קצר, הסבר מעשי ודוגמה.
"כדירקטור חיצוני ימונה יחיד תושב ישראל הכשיר להתמנות לדירקטור"
מה זה אומר בפועל? ברירת המחדל היא שדירקטור חיצוני גר בישראל. החוק עצמו קובע חריגים לסוגי חברות מסוימים, ומסמיך לקבוע סוגים נוספים. התקנות האלה הן בדיוק הסוג הנוסף.
דוגמה: חברה שניירות הערך שלה רשומים למסחר בבורסה בחו"ל נבחנת גם לפי תקנות ההקלות לחברות שנסחרות בבורסה מחוץ לישראל, לפני שבכלל מגיעים לתקנות 2016.
"חברה שעיקר פעילותה מחוץ לישראל רשאית למנות דירקטורים חיצוניים שאינם תושבי ישראל"
מה זה אומר בפועל? התקנות לא נותנות מבחן מספרי. בוחנים היכן נמצאים בפועל ההכנסות, הלקוחות, העובדים והנכסים. זו שאלה עובדתית, והדירקטוריון צריך לבסס אותה בנתונים.
דוגמה: חברה ישראלית שרוב מכירותיה בארה"ב ובאירופה, עם חברות בנות שם. לחברות עם עסקאות ומשקיעים בינלאומיים יש לרוב גם צורך עסקי אמיתי בדירקטור שמכיר את השוק הזר.
"אם דירקטוריון החברה אישר שהתקיימו כל אלה לגבי כל מינוי"
מה זה אומר בפועל? אין אישור כללי חד-פעמי. כל מועמד נבחן בנפרד, וההחלטה צריכה להתייחס לכל שלושת התנאים. המינוי עצמו נעשה באסיפה הכללית לפי חוק החברות, והאישור לפי התקנות בא בנוסף.
דוגמה: שני מועמדים תושבי חוץ, אחד בלונדון ואחד בסינגפור. לכל אחד תידרש בחינה נפרדת של יכולת הנוכחות בישיבות, כי הפרשי השעות שונים.
"מאפייני פעילותה של החברה מצדיקים מינוי דירקטור חיצוני שאינו תושב ישראל"
מה זה אומר בפועל? לא מספיק שהמועמד מוכשר. צריך לקשור בין מקום הפעילות לבין התרומה של דירקטור שגר שם: היכרות עם הרגולציה, השוק או השפה.
דוגמה: חברת מכשור רפואי שמוכרת בעיקר בארה"ב ממנה דירקטורית חיצונית אמריקאית עם ניסיון ברגולציה של ה-"FDA". הנימוק הזה צריך להופיע בפרוטוקול.
"לא יהיה בכך ... כדי לפגוע ביכולתו להיות נוכח בישיבות הדירקטוריון"
מה זה אומר בפועל? הדירקטוריון צריך לראות איך הנוכחות תובטח בפועל: שעות ישיבה שמתאימות לאזור הזמן, השתתפות באמצעי תקשורת במידה שהדין והתקנון מאפשרים, ותכנון הגעה לישיבות המהותיות.
דוגמה: ישיבות רבעוניות לאישור דוחות נקבעות בשעות הבוקר בישראל, כך שדירקטור בחוף המזרחי של ארה"ב יכול להשתתף. ההסדר נרשם בהחלטה.
"לדירקטור החיצוני כתובת למסירת מסמכי בי-דין בישראל"
מה זה אומר בפועל? מסמכי בי-דין הם כתבי טענות והחלטות של בית משפט. הכתובת חוסכת לבעלי מניות ולחברה הליך המצאה לחו"ל, אם תוגש תביעה נגד הדירקטור.
דוגמה: הדירקטור נותן את כתובת משרד עורכי הדין שמלווה אותו בישראל. כדאי לעגן זאת במסמך חתום ולעדכן אם הכתובת משתנה. בנושאים שוטפים כאלה נותן מענה גם ליווי משפטי שוטף לעסקים.
הטבלה משווה בין דירקטור חיצוני שגר בישראל לבין דירקטור חיצוני שגר מחוץ לישראל ומתמנה במסלול של תקנות 2016. הדרישות הכלליות של חוק החברות חלות על שניהם באותה מידה: כשירות, היעדר זיקה לבעלי השליטה, מינוי באסיפה הכללית, והגמול לפי תקנות הגמול וההוצאות לדירקטור חיצוני. ההבדל הוא בשכבה הנוספת. בתושב חוץ הדירקטוריון צריך לקבוע שלושה דברים ולתעד אותם בהחלטה פרטנית. בפועל זו גם הנקודה שבה מינויים כאלה נחשפים לתקיפה. החלטה שמסתפקת במשפט "הדירקטוריון מאשר את המינוי" בלי להתייחס לכל תנאי בנפרד משאירה את החברה חשופה לטענה שהמינוי לא נעשה כדין. זה נכון במיוחד כשבעלי מניות מהציבור מבקשים לערער על החלטות שהדירקטוריון קיבל בהשתתפות אותו דירקטור.
| נושא | דירקטור חיצוני תושב ישראל | דירקטור חיצוני תושב חוץ לפי התקנות |
|---|---|---|
| סוג החברה | כל חברה שחייבת בדירקטורים חיצוניים | חברה שעיקר פעילותה מחוץ לישראל, או חברה שנכנסת לחריג שבסעיף 240(א) |
| אישור דירקטוריון מיוחד | לא נדרש מכוח התקנות | נדרש לגבי כל מינוי, על שלושת התנאים |
| הצדקה עסקית | לא נדרשת | מאפייני הפעילות מצדיקים את המינוי (תקנה 1(1)) |
| נוכחות בישיבות | חובה כללית של כל דירקטור | הדירקטוריון קובע מראש שהתושבות לא תפגע בה (תקנה 1(2)) |
| כתובת בישראל | ממילא קיימת | חובה: כתובת למסירת מסמכי בי-דין (תקנה 1(3)) |
| שאר תנאי הכשירות | לפי חוק החברות | זהים, לפי חוק החברות |
במינוי לתקופת כהונה נוספת מומלץ לבחון מחדש את שלושת התנאים, כי מאפייני הפעילות והנוכחות בפועל יכולים להשתנות.
נבדוק אם החברה עומדת בתנאי התקנות, ננסח החלטת דירקטוריון שמכסה את שלושת התנאים ונסדיר כתובת בישראל למסירת מסמכים. שיחת ייעוץ ראשונית ללא התחייבות.
השאלות מחולקות לשני נושאים. בחלק הראשון, הבנת התקנות: מה הן קובעות, מה הכלל שבחוק ומה נחשב חברה שעיקר פעילותה בחו"ל. בחלק השני, יישום מעשי: מי מאשר, מה עושים עם הכתובת בישראל, מה קורה בכהונה נוספת, איך מבטיחים נוכחות בישיבות ומתי כדאי לערב עורך דין. התשובות קצרות ומבוססות על לשון התקנה ועל חוק החברות. בכל מקרה ספציפי צריך לבדוק גם את תקנון החברה, את מעמדה (ציבורית, פרטית, דואלית) ואת שאר התקנות החלות עליה.
התקנות, תשע"ו-2016, קובעות שחברה שעיקר פעילותה מחוץ לישראל רשאית למנות דירקטור חיצוני שאינו תושב ישראל, גם אם אינה נכנסת לחריגים שבסעיף 240(א) לחוק החברות. התנאי הוא שהדירקטוריון יאשר, לגבי כל מינוי, שלושה דברים: שמאפייני הפעילות מצדיקים זאת, שהתושבות בחו"ל לא תפגע ביכולת להיות נוכח בישיבות, ושלדירקטור יש כתובת בישראל למסירת מסמכי בי-דין.
ככלל כן. סעיף 240(א) לחוק החברות קובע שכדירקטור חיצוני ימונה יחיד תושב ישראל. החוק עצמו מתיר חריגים לסוגי חברות מסוימים, ותקנות 2016 מוסיפות סוג נוסף: חברה שעיקר פעילותה מחוץ לישראל, בכפוף לאישור הדירקטוריון על שלושת התנאים.
התקנות אינן קובעות הגדרה מספרית. השאלה עובדתית, ונבחנת לפי מקום הפעילות העסקית בפועל: היכן נמצאים הלקוחות, ההכנסות, העובדים והנכסים. מומלץ שהדירקטוריון יפרט בהחלטתו את הנתונים שעליהם הוא מבסס את הקביעה.
התקנות דורשות אישור של הדירקטוריון שלושת התנאים התקיימו, לגבי כל מינוי בנפרד. אישור זה בא בנוסף לשאר הדרישות שבחוק החברות לעניין מינוי דירקטור חיצוני, ואינו מחליף אותן.
הכתובת מבטיחה שניתן יהיה למסור לדירקטור כתבי טענות ומסמכים של בית משפט בישראל בלי הליך המצאה לחו"ל. בפועל נהוג לתת את כתובת משרד עורך הדין המלווה את הדירקטור או את החברה בישראל.
התקנה דורשת שהאישור יינתן לגבי כל מינוי. לכן הגישה הזהירה היא לקבל החלטת דירקטוריון מנומקת גם במינוי לתקופת כהונה נוספת, ולבחון מחדש אם עיקר הפעילות עדיין מחוץ לישראל ואם הנוכחות בישיבות אכן התקיימה.
התקנות דורשות שהתושבות בחו"ל לא תפגע ביכולת הדירקטור להיות נוכח בישיבות הדירקטוריון. הדירקטוריון צריך לבחון בפועל איך תובטח הנוכחות, למשל באמצעי תקשורת שמאפשרים לכל המשתתפים לשמוע זה את זה, ככל שהתקנון והחוק מאפשרים זאת, או בתכנון הגעה לישיבות מהותיות.
לפני כינוס הדירקטוריון שיאשר את המינוי. עורך דין בדיני חברות יבדוק אם החברה עומדת בתנאי עיקר הפעילות, ינסח החלטה מנומקת שמכסה את שלושת התנאים, יוודא את שאר דרישות הכשירות שבחוק החברות ויסדיר כתובת בישראל למסירת מסמכי בי-דין.
נכתב על ידי עו״ד ונוטריון רעות אליהו, אליהו ושות׳ - משרד עורכי דין ונוטריון, העוגן 4, הרצליה פיתוח · 074-704-7104 · office@israel-law.co. המידע בדף הוא כללי ואינו מהווה ייעוץ משפטי.