בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו
בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 2774/07 · ע"א 2884/07
בפני:
כבוד השופטת אסתר קובו, סגנית הנשיאה – אב"ד
כבוד השופטת מיכל רובינשטיין, סגנית הנשיאה
כבוד השופטת עפרה צ'רניאק
המערערים: 1. שושנה הולס · 2. מרדכי פרידמן
ע"י ב"כ עו"ד י. יגנס וא. חותה
נגד
המשיבים: 1. ברנה ביאלוסטוצקי · 2. אליעזר שנבאלג · 3. קרן קיימת לישראל
המשיבים 1-2 ע"י ב"כ עו"ד ז. הרטבי · המשיבה 3 ע"י פרקליטות מחוז תל אביב (אזרחי)
פסק דין
השופטת אסתר קובו – אב"ד
"שותפות במקרקעין כמוה כשותפות מיום ליום ... ולפירוק שותפות כל הנדרש משותף הוא כי יודיע על רצונו בהתרת החבילה. המשפט אין בכוחו להשכין שלום בין שותפים צהובים זה לזה – או אף שותפים המתקשים להגיע להבנה זה עם זה – ובהעדר כלים בידיו להשכין שלום ביניהם, מקנה הוא זכות-יכולת לכל אחד מהשותפים לבקש פירוק השותפות" (כבוד השופט חשין ברע"א 1017/97 רידלביץ נ' מודעי, פ"ד נב(4) 615, 632 (1998) (להלן: "פרשת רדילביץ").
לפנינו שני ערעורים שאוחדו על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב בת.א 52100/03 (כבוד השופט מ. בן-חיים), לפיו נדחתה תביעתם של המערערים בע"א 2774/07 נגד המשיבים לפרוק שיתוף במקרקעין על דרך של רישום בית משותף. בד בבד נדחתה תביעתו שכנגד של המשיב 2 נגד המערערים, הן בפן הכספי שלה הן בפן ההצהרתי (להלן: "פסק הדין").
למען הנוחות בלבד יכונו הצדדים ככינויים בע"א 2774/07.
רקע
1. על מגרש בשטח 926 מ"ר בבני ברק עומד בניין צמוד קרקע ובו שלוש יחידות דיור הצמודות אחת לשנייה (להלן: "המגרש" ו"הבניין" בהתאמה).
המערערים הינם בעלי זכות חכירה מהמשיבה 3, קרן קיימת לישראל (להלן: "קק"ל" או "ממ"י"), בשליש מהמגרש, ולהם זכות חזקה ביחידת הדיור האמצעית. המשיבים 1-2 הינם בעלי זכות החכירה ביתר חלקי המגרש, שליש הימנו כל אחד, והם מחזיקים ביחידות הדיור הצפונית והדרומית שבבניין, בהתאמה.
2. בשנת 2002 הגיש המשיב 2 (להלן: "שנבאלג") לוועדה המקומית לתכנון ולבניה בני-ברק (להלן: "הועדה המקומית") בקשה להיתר בניה להקמת בית מגורים בן 3 קומות ובו 6 דירות על החלק הצפוני של המגרש, שבו גם עומדת יחידת הדיור שלו. המערערים הגישו התנגדות לבקשה וטענו כי מתן היתר בניה יביא לפגיעה חמורה ובלתי סבירה בקניינם, משום שהשטח שיוותר להם לבניה יהיה כלוא בין הבניין שיבנה שנבאלג לבין יחידת הדיור של המשיבה 1, כך שלא יוכלו להקים בניין שיינצל את מלוא זכויות הבניה היחסיות שלהם והדירות שיבנו תהיינה נחותות מאלה שיבנה שנבאלג.
הועדה המקומית דחתה את ההתנגדות וקבעה כי איננה דנה בנושאים קנייניים ואין בתוכנית הבניה שהגיש שנבאלג כדי לפגוע בזכויות הבניה של המערערים בגין חכירתם שליש מהמגרש. גם ערר שהוגש על ידי המערערים לועדת הערר לתכנון ולבניה מחוז תל אביב, נדחה.
3. על רקע זה הגישו המערערים תביעה לפרוק שיתוף במקרקעין על דרך של רישום בית משותף, בהתאם לסעיף 42(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969 (להלן: "חוק המקרקעין" או "החוק") [קדמה לה תביעה לפרוק שיתוף בדרך של מכירת המגרש לכל המרבה למחיר, לפי סעיף 40 לחוק המקרקעין, אך התביעה נמחקה]. המערערים עתרו לרישומה של כל יחידת דיור בחכירה של הזכאי להחזיק בה, בעוד יתרת המגרש תירשם כרכוש משותף בחלקים שווים, שליש בלתי מסוים לכל אחד מהצדדים. רישום מעין זה יבטיח, כך לדידם, כי מימוש זכויות הבניה במגרש יהיה טעון הסכמת כל השותפים.
המשיבים 1-2 (להלן: "המשיבים") התנגדו לפרוק השיתוף. לממ"י לא היתה התנגדות לסעד של רישום הבית כבית משותף, על פי הזכויות בחוזי החכירה ובכפוף להסדרת הארכת חוזי החכירה (שאכן הוארכו). עם זאת ציין כי ככל שתיערך עסקה לשינוי ניצול ויעוד הקרקע, היא כפופה לנוהליו (ראו סעיפים 2 ו – 18 לכתב ההגנה של ממ"י, מוצג 6 לתיק מוצגי המערערים). כמו כן, בהמשך, הודיע המינהל כי יכבד כל פסק דין שינתן וביקש לפטור אותו מהתייצבות (ראו פרוטוקול בבימ"ש קמא מיום 10.11.04).
4. בית משפט השלום דחה את התביעה.
נפסק כי תנאי לתחולת סעיף 42(א) לחוק המקרקעין הוא כי הבית שאותו מבקשים לרשום כבית משותף, מהווה את 'עיקר המקרקעין המשותפים'. במקרה הנוכחי, שטחן המצרפי של שלוש הדירות אותן מבקשים המערערים לרשום כ'בית משותף' מסתכם, עפ"י רישומי ממ"י ב - 150 מ"ר בלבד. מאחר שגודלו של המגרש הינו 926 מ"ר, שלוש יחידות הדיור יחדיו אינן מהוות החלק הארי של המקרקעין המשותפים. מכאן, שאין תחולה לסעיף 42(א) לחוק המקרקעין, ודי בכך כדי לדחות את התביעה.
עוד התברר לבית המשפט כי בין הצדדים קיים הסכם חלוקה המתבסס על מפת חלוקה, שבה הוגדרו חזקות ייחודיות ובלעדיות ביתרת המגרש לכל אחד מהצדדים. על יסוד עדויותיהם של הצדדים, כמו גם על יסוד עדותו של המומחה מטעם המערערים עצמם, נקבע כי החל מאמצע שנות ה – 80 של המאה הקודמת, ואולי אף קודם לכן, הסכימו החוכרים, ובכללם אמם של המערערים, על חלוקה פיזית ומתוחמת של המגרש. הסכמה זו, כך נקבע, לא הוכח כי עברה מן העולם.
עוד הדגיש השופט המלומד את חוסר תום לבם של המערערים בהגשת התביעה, כאשר העלימו את עובדת קיומם של הסכם חלוקה ומפת חלוקה, וביקשו למנוע משנבאלג לממש את היתר הבניה שניתן לו. התנהגותם זו של המערערים עולה כדי חוסר תום לב, המשיק לשימוש לרעה בזכות העקרונית להביא לפרוק שיתוף, וגם משום כך ראוי לדחות את התביעה.
מערכת היחסים העכורה בין הצדדים מהווה אף היא שיקול שלא להורות על רישום הבית כבית משותף. שכן, מטרת המערערים ברישום הבית המשותף איננה להפריד את השיתוף בדירות ולקיים משטר של בית משותף כהלכתו, אלא להכניס את המשיבים בסד הצורך לקבל הסכמתם לשם מימוש היתר הבניה. רישום הבית כבית משותף ינציח אפוא את המחלוקת ולא יפתור אותה.
בנסיבות אלו, כאמור, דחה בית המשפט את התביעה לפרוק שיתוף.
בד בבד, נדחתה תביעתו שכנגד של שנבאלג בה עתר לפרק את השיתוף במקרקעין תוך רישום בית משותף, ובלבד שהרישום יעשה בכפוף להסכם החלוקה והצמדת זכויות הבניה לכל אחת מיחידות הדיור. בית המשפט קבע כי לא ניתן להצמיד לכל אחת מיחידות הדיור 1/3 מזכויות הבניה, מאחר שלזכויות הבניה אין קיום עצמאי ולא ניתן לראות בהן רכוש משותף המוצמד ליחידת דיור. חלוקתן בין בעלי הזכויות יכול שתעשה רק בדרך של רישום הצהרתי בתקנון הבית המשותף. התביעה שכנגד, בפן הכספי שלה, שעניינה חיוב המערערים לשפות את שנבאלג בגין הפסד דמי שכירות אותם היה מקבל לו היה בונה בחלקו נדחתה אף היא, מאחר שלא הוכחה בראיות.
מכאן הערעורים שלפנינו.
5. לטענת המערערים, הזכות לפירוק שיתוף הינה זכות יסודית הנתונה לכל שותף במקרקעין ומעוגנת בסעיף 37 לחוק המקרקעין ובפסיקה. לטענתם, שגה בית המשפט באופן בו פירש את סעיף 42(א) לחוק המקרקעין, שכן המבחן הראוי הוא מבחן תכלית הנכס והשימוש בו, ולא מבחן כמותי שעניינו יחס שטח הדירות אל מול שטח המגרש. הם מוסיפים כי התנאים להחלתו של סעיף 42(א) לחוק המקרקעין צריכים להיבדק על ידי המפקח על רישום המקרקעין, על פי פניה של בית המשפט, ולא על ידי בית המשפט עצמו ומפנים לרע"א 1017/97 רידלביץ נ' מודעי, פ"ד נב(4) 625 (1998) (להלן: "פרשת רדילביץ").
נימוקו הנוסף של בית המשפט לדחיית תביעתם – העדר תום לב, אף הוא שגוי. לדידם, ייחס בית המשפט לעקרון תום הלב מעמד-על באופן שנוצר חריג לזכות היסוד של שותף במקרקעין משותפים לתבוע פירוק שיתוף. גם לשיטתם של המצדדים בפרשנות הרחבה של דיני תום הלב, שומה היה על בית המשפט לנקוט גישה מצמצמת בעת החלתו כשעסקינן בזכות לפרוק שיתוף. לטענת המערערים, הסנקציה של דחיית תביעה לפרוק שיתוף בשל עקרון תום הלב צריכה להיות שמורה למקרים קיצוניים, וגם אם 'חטאו' ביחס לגילוי מפת החלוקה, אין חטאם עולה כדי דחיית תביעתם. ובעניין זה נטען כי מבחינתם אין ולא היה הסכם חלוקה בר-תוקף, ובכל מקרה קיבלה מפת החלוקה התייחסות הולמת בכתבי בי-הדין מטעמם. לגופה של המפה, בית המשפט טעה ביחסו לה תוקף משפטי, בייחוד כאשר כל שהוצג על ידי המשיבים – שעליהם רובץ נטל הראיה – הינו אותו "תרשים חלוקה" מיום 17.10.95 שאינו חתום על ידי מאן דהוא, שעורכו לא העיד על תוכנו וששנבאלג המסתמך עליו לא העיד עליו באופן אישי. תרשים זה לא נרשם בפנקסי המקרקעין, אין לו תוקף קנייני וככל שהיה לו תוקף הרי שהיה זה במסגרת הסכם זמני לשימוש בחצר המגרש. הצדדים לערעור אינם הצדדים המקוריים להסכם, ובכל מקרה הנסיבות השתנו באופן מהותי משום שאושרה תב"ע המקנה למגרש זכויות בנייה נוספות. על כן, גם אם עסקינן בהסכם שיתוף, הצדדים זכאים לבטלו עקב שינוי נסיבות. באם ייקבע, על אף האמור, כי למפת החלוקה תוקף חוזי, אזי זכותם של המערערים הינה להביאו לכלל סיום בכל עת. בכל מקרה עומדים הם על כך כי תביעתם לא הוגשה בחוסר תום לב, ומטרתה להגן על זכויותיהם במקרקעין. מצביעים המערערים על כך שהמשיבים מסכימים, למעשה, לפרק את השיתוף במקרקעין, אך בהתאם למפת החלוקה הנטענת על ידם קרי, שלכל דירה יוצמד חלק יחסי מיתרת המגרש לפי המפה. מכאן שגם המשיבים עצמם סבורים כי ניתן לקיים משטר של בית משותף, ומערכת היחסים ביניהם לא תשפיע על ניהולו. מדגישים המערערים כי לפני בית המשפט גם לא באו ראיות באשר למערכת היחסים העכורה בין הצדדים והשפעתה על ניהול הבית המשותף, כשדווקא הבעלות המשותפת היא שהביאה להיווצרות המחלוקת הקיימת בין הצדדים.
6. שנבאלג, שלעיקרי טיעונו הצטרפה המשיבה 1, תומך בפסק דינו של בית משפט השלום, ומדגיש את חוסר תום לבם של המערערים שלא ציינו את עובדת קיומם של הסכם ומפת חלוקה הנוהגים בין בעלי הזכויות מזה עשרות שנים. עוד נטען כי אמם המנוחה של המערערים שילשה את יחידת הדיור שלה ובכך מימשה חלק מזכויות הבניה שלה. ואילו כעת, מששנבאלג מבקש להרוס את יחידתו הקטנה בת 50 מ"ר משנות החמישים שאינה ראויה לשימוש, ולעשות שימוש בזכויותיו שלו – מסרבים המערערים ומבקשים לנכס לעצמם את אחוזי הבניה שלו משל היו רכוש משותף של כל הצדדים. באם יירשם בית משותף, הרי שבפועל יונצח השיתוף בין הצדדים בזכויות הבנייה, דבר שיגרום רק לסכסוכים שיקפיאו את הבניה והפיתוח במקום. אשר לתוקפו של הסכם החלוקה, טוענים המשיבים כי אין כל חובה שהסכם מעין זה, הוא הסכם שיתוף, יעשה בכתב או יירשם ומפנים לסעיף 29(א) לחוק המקרקעין העושה שימוש במילים "ניתן לרשום" בקשר עם הסכם שיתוף.
7. שנבאלג, בערעורו העצמאי על דחיית תביעתו שלו, מוסיף כי יש לפרק את השיתוף תוך רישום בית משותף בו יוצמד לכל יחידת דיור חלק מהרכוש המשותף לפי מפת החלוקה, וכן תוצמדנה זכויות הבניה של כל אחד מהצדדים לחלקו במגרש של כל אחד מהם. לעניין הצמדת זכויות הבניה נסמך שנבאלג על פסיקתו של כבוד השופט טירקל [בדעת מיעוט] בע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר, פ"ד נט(6) 449 (2005) (להלן: "פרשת ישעיהו"). לחילופין, עותר שנבאלג להצמדת זכויות הבניה על ידי רישום הצהרה בתקנון הבית המשותף לפיה כל שותף זכאי לממש את 1/3 מזכויות הבניה שלו בחלקו המוקנה לו.
המערערים טוענים כי לא עלה בידו של שנבאלג להוכיח קיומה של הסכמה ביניהם על חלוקת זכויות הבנייה או כי נתונות לצדדים זכויות החורגות מאלו הקבועות באופן מפורש בחוזה החכירה עם ממ"י. טרם תהא למי מהצדדים זכות לזכויות בניה מעבר לקיבולת המפורשת בחוזה החכירה, עליו להסדיר זאת מול ממ"י. עוד נטען כי המחלוקות האמיתיות בין הצדדים אינן נעוצות בחלוקת זכויות הבנייה, אלא באופן מימושן. אשר לתביעתו הכספית של שנבאלג היא אינה נתמכת בראיות, וראוי היה לדחותה כפי שעשתה הערכאה הדיונית.
אשר לממ"י, לא נדרשה התייצבותו של בא כוחו (ראו החלטה מיום 21.2.08).
דיון
על פרוק שיתוף במקרקעין ודרכים לפרוק שיתוף
8. סעיף 37 לחוק המקרקעין קובע עקרון-על לפיו "כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף" (ראו רדילביץ, בעמ' 632) [הדגשה איננה במקור]. המדיניות החקיקתית המונחת ביסוד הוראה זו היא "...שפירוק שיתוף מעודד בדרך כלל את המגמה הרצויה של פיתוח המקרקעין, בעוד שהמשך הפיצול של הבעלות מכביד על סחירותם בשוק ועל פיתוחם" (ע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' פיין, פ"ד ל(1) 454, 457 (1975)).
אופן פרוק השיתוף מוסדר בסעיפים 39, 40 ו – 42 לחוק המקרקעין, ובהתאמה - פרוק שיתוף בדרך של חלוקה בעין, פרוק בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון ופרוק בדרך של רישום בית משותף והקצאת דירות לשותפים כפי חלקיהם.
9. דרך המלך לפרוק שיתוף במקרקעין הינה ההוראה הקוגנטית שבסעיף 39(א) לחוק המקרקעין, לאמור "במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין" (ע"א 587/78 רוטשילד נ' פרנק, פ"ד לג(3) 33, 35 (1979), רדילביץ בעמ' 633) [ועל פי הצורך, ניתן לפרק את השיתוף בעין תוך תשלומי איזון בין השותפים – סעיף 39(ב) לחוק].
חריג לעקרון עדיפות הפרוק בעין מצוי מקום בו המקרקעין אינם ניתנים לחלוקה בשל מניעה הנגזרת מדיני התכנון והבניה, או כאשר בית המשפט נוכח כי חלוקה בעין תגרום 'הפסד ניכר' לשותפים. שאז, פרוק השיתוף יהיה על פי סעיף 40 לחוק המקרקעין בדרך של מכירה לכל המרבה במחיר, וחלוקת הפדיון בין השותפים.
10. במקרה דנן, מינהל מקרקעי ישראל מתנגד לפירוק השיתוף על דרך של חלוקה בעין, בשל מניעה תכנונית שעניינה גודל מינימאלי של מגרש (600 מ"ר). על שום כך, לא נוכל להסתייע באפשרות זו של פירוק בעין, ושומה יהיה עלינו לבחון דרכים נוספות למימוש זכותם של המערערים לפרוק השיתוף. תביעתם הקודמת של המערערים לפרוק שיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון לפי סעיף 40 לחוק המקרקעין, נמחקה מטעמים כאלו ואחרים. וכך נותרנו אפוא עם תביעה לפרוק שיתוף בדרך של רישום בית משותף לפי סעיף 42(א) לחוק המקרקעין.
לציין כי הדרך של פרוק באמצעות רישום בית משותף עדיפה על פרוק בדרך של מכירה לפי סעיף 40 לחוק (ראו ע"א 8318/96 קוצר נ' ציתיאת פ"ד נג(4) 849, 857 (1999) (להלן: "פרשת ציתיאת"); בקשה לדיון נוסף, נדחתה, דנ"א 6715/99 ציתיאת נ' קוצר (20.1.00) בפסקה 2; כבוד השופט כהן בע"א 725/82 ריינר נ' קומיסר, פ"ד לז(3) 131, 134-135 (1983)).
פרוק שיתוף באמצעות רישום בית משותף
11. וכך קובע סעיף 42(א) לחוק המקרקעין: -
"42. פירוק דרך הפיכה לבית משותף
(א) היה עיקר המקרקעין המשותפים בית הראוי להירשם כבית משותף, רשאי בית המשפט, לאחר שקיבל חוות דעת של המפקח, לצוות על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים והקצבת דירות לשותפים לפי חלקיהם [הדגשה איננה במקור].
12. כזכור, אחד מטעמיו של בית המשפט לדחיית התביעה היה כי לא מתקיים התנאי הנקוב בסעיף 42(א) רישא לפיו 'עיקר המקרקעין המשותפים' הינם בית הראוי להירשם כמשותף. זאת, מאחר ששטחם המצרפי של שלוש היחידות מסתכם ב - 150 מ"ר בלבד, והם אינם החלק הארי של המקרקעין המשותפים.
13. מטרתה של הדרישה כי 'עיקר המקרקעין' יהיו ראויים להירשם בית משותף נעוצה בכוונה "למנוע פירוק שיתוף על ידי רישום שטחי קרקע נרחבים כבית משותף רק על יסוד העובדה שבקרן זווית כלשהי שבאותם מקרקעין מצויים שני תאים, המספקים את דרישת החוק לצורך רישומו של נכס כבית משותף. רק כאשר הנכס משמש בעיקרו את התכלית של בית משותף, ניתן להשתמש במסגרת הבית המשותף לצורך פירוק שיתוף. מוסד הבית המשותף אינו אמור לשמש אמצעי לפירוק שיתוף של נכס כשהוא בעיקרו קרקע ולא דירות" (יהושע ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף 308 (1997)) [הדגשה איננה במקור].
עם זאת מציין המחבר כי במקום בו יש הסכמה בין הבעלים המשותפים של המקרקעין (ולכל הפחות הסכמה של בעלי מחצית, לפחות, משטח הדירות שבבית), אין מניעה לרישום הבית כבית משותף, גם אם הדירות טפלות למקרקעין המשותפים (שם, בהערת שוליים 4).
14. לענייננו, אמנם מהפן האריתמטי גרידא, עיקר המקרקעין אותם מבקשים לרשום כבית משותף הינם 150 מ"ר (לכל הפחות, שכן על פי חוזה החכירה החדש של המערערים משנת 2002, שטח יחידתם הורחב והוא עולה כדי 160 מ"ר). אולם, אין יחידות הדיור טפלות ליתר חלקי המגרש, נהפוך הוא; השימוש ביתרת המגרש הוא כחצר ליחידות הדיור. הוא אינו עומד בזכות עצמו, אלא טפל למבני המגורים אותם מבקשים לרשום כבית המשותף. זאת ועוד, מהפן המהותי, יעוד המגרש הינו למגורים, וכך גם מעידות זכויות הבניה המוקנות על פי התוכניות הרלוונטיות החלות על המגרש (ראו חוות דעתו של השמאי צ.רון מיום 7.8.02, נספח ג לכתב התביעה – מוצג 1 לתיק מוצגי המערערים). מכאן, שבמהות הדברים יחידות הדיור מהוות 'עיקר המקרקעין' הראויות להירשם כבית משותף.
על שיקול הדעת של בית המשפט בתביעה לפרוק שיתוף
15. אך גם זאת למדנו: כי במסגרת פרוק שיתוף בדרך של רישום בית משותף, לבית המשפט שיקול דעת. שהרי, "אין ברישום הבית כבית משותף חלוקה שלמה בעין, כי הרי הבעלים עדיין מוסיפים להיות קשורים זה לזה עקב שיתופם ברכוש המשותף. סבורני שמשום כך, או גם משום כך קבע המחוקק בסעיף 42, בניגוד ללשון ההחלטית של הסעיפים 39 ו-40 כי בית-המשפט רשאי לצוות על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים" (פרשת רוטשילד, בעמ' 36 [הדגשה איננה במקור]).
על היקפו של שיקול הדעת נמצאנו בפרשת ציתיאת כי רחב הוא, ואין בית המשפט מוגבל לשיקולים המונעים פרוק שיתוף בעין והמנויים בסעיף 40 לחוק המקרקעין - כמניעה תכנונית או 'הפסד ניכר' לשותפים. בית המשפט רשאי במסגרת הדיון בסעיף 42(א) לחוק לשקול שיקולים נוספים. כך, כפופה התביעה לפרוק שיתוף לחובת תום הלב (רידלביץ, בעמ' 632). בית המשפט מוסמך גם לשקול האם לא יהא זה צודק כלפי מי מהבעלים ובנסיבות העניין להורות על רישום בית משותף (פרשת ציתיאת בעמ' 858; דנ"א ציתיאת בפסקה 2; פרשת רוטשילד, בעמ' 37; פרשת רידילביץ, בעמ' 639). שיקול נוסף לדחיית בקשה לפרוק שיתוף יכול ויהא היחסים בין הצדדים. מאי משמע ? מטרת הפרוק הינה להרחיק את השותפים זה מזה. אך מקום בו פרוק השיתוף בדרך של רישום בית משותף עלול דווקא להנציח את יחסי המריבה שבין השכנים ועוד לזמן בלתי מוגבל, מוסמך בית המשפט שלא להורות על רישומו של בית משותף (שם, בעמ' 638).
16. ועוד נמצאנו כי המתנגד לפרוק על דרך רישום בית משותף (המשיבים בענייננו), עליו נטל השכנוע (שם, בעמ' 639).
משאמרנו כך, ראוי לבחון את תכולתם ויישומם של שיקולים אלו לענייננו;
17. תם לב -
א. כאמור, עקרון העל שבסעיף 37(א) לחוק המקרקעין קובע כי כל שותף זכאי להביא כפי רצונו את יחסי השיתוף לכלל סיום. עם זאת עקרון זה כפוף לדוקטרינת תום הלב ולעקרון האיסור לשימוש ברעה בזכות שבסעיף 14 לחוק המקרקעין –
"העיקרון של שימוש לרעה בזכות, כמוהו כעקרון העל של תום הלב, פורס את כנפיו על כל הזכויות והסעדים שבחוק המקרקעין... בית המשפט [לא יתן – הערה איננה במקור] את ידו לכך כי בעל המקרקעין ישתמש לרעה בברירות הנתונות בידיו תוך כדי התעמרות בזולת..." (כבוד השופט אנגלרד ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 223 (1999); וראו גם רידלביץ, בעמ' 632).
לפרשנות מצמצמת של שיקול הדעת הנתון לבית המשפט מכוח עקרונות אלו במניעת מימושן של זכויות קניין (בהקשר של בניה שלא כדין ברכוש משותף) ראו פסק דינו של כבוד השופט טירקל בפרשת רוקר הנזכרת, בעמ' 239. שם, מנה כבוד השופט אמות מידה שראוי כי ינחו את הפעלתו של שיקול הדעת, כעוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה (מקרקעין/מיטלטלין, בעלות/זכות אחרת חלשה יותר), עוצמתה של הפגיעה בזכות (היקפה ומשכה), ולצידן שיקולים משניים כעוצמת תוצאות הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות, והתנהגותם של בעלי הדין (שם, בעמ' 242). לפרשנות מרוככת יותר, המוסיפה שיקולים אובייקטיביים של האינטרסים ההדדיים של הצדדים לאור נסיבות המקרה, ראו פסק דינו של כבוד הנשיא ברק (שם, בעמ' 282). אך השוו לדבריו של פרופ' דויטש בספרו כי לעניין תחולת עקרון תום הלב בתביעה לפרוק שיתוף יש לנקוט "גישה מצמצמת במיוחד, למניעת תוצאות אשר תערערנה את היסודות של דיני השיתוף" (מיגל דויטש, קניין 597-598 (כרך א', 1997)). לענייננו, מצא בית המשפט טעם לדחיית התביעה לפרוק שיתוף בשל חוסר תום ליבם של המערערים שלא הביאו לידיעת בית המשפט קיומה של מפת החלוקה, וגילו דעתם כי תביעתם הוגשה על מנת לחייב את המשיבים בקבלת הסכמתם למימוש הבניה על פי ההיתר שקיבל שנבאלג.
ב. בנסיבות אלו סברנו כי יש מקום לייחד מספר מילים לאותה מפה ולתוקפה;
עסקינן במפה עליה משורטטת החלקה. באמצע החלקה עומד הבניין ובו שלוש יחידות צמודות קרקע. לכל אחת מהיחידות הוצמד חלק מהחצר המהווה רכוש המשותף. אם קראנו נכונה את המפה, היחידה האמצעית, זו של המערערים, מחזיקה בשטח בצורת האות "ר" המשתרע מאחורי היחידה ומלפנים לה, וכן בשטח נוסף בפינה הדרומית של החלקה. המפה נושאת את התאריך 17.10.95, מתנוססת חתימתו של מודד, ומצוין עליה "לא לצרכי רישום".
על פי קביעתו העובדתית של בית המשפט קמא, מפה זו זהה למפה שהיתה נוהגת בין החוכרים בשנת 1988 (ראו חוות דעת אינג' רון, מומחה המערערים, מיום 22.7.01, עדותו של פרידמן בעמ' 21-23 לפרוטוקול מיום 11.12.05).
ניכר אפוא כי נהגו על פיה, אף על פי שאיננה חתומה על ידי מי מהחוכרים הנוכחים או קודמיהם. בנסיבות אלו, מהו תוקפה המשפטי, האם עולה היא כדי "הסכם שיתוף" כמוגדר בחוק ? והאם ניתן לחזור מהסכמה הגלומה במפה ?
ב.1 סעיף 29(א) לחוק הקובע: -
"הסכם בין השותפים בדבר ניהול המקרקעין המשותפים והשימוש בהם ובדבר זכויותיהם וחובותיהם בכל הנוגע למקרקעין (להלן - הסכם שיתוף) ניתן לרישום, ומשנרשם, כוחו יפה גם כלפי אדם שנעשה שותף לאחר מכן וכל אדם אחר".
הסכם שיתוף אינו בגדר 'עסקה במקרקעין' המקנה זכות קניינית, כי אם חוזה אובליגטורי בלבד לפיו "מסכימים הבעלים זה עם זה, ומתחייבים זה כלפי זה, שעל-אף כל זכויותיהם הקנייניות הקבועות בחוק. ינהגו במקרקעין בדרך המוסכמת ביניהם: זה יחזיק חלק פלוני וזה יחזיק חלק פלמוני; או זה יחזיק כולו וזה לא יחזיק כלל; זה ישתמש למטרה פלונית וזה לא ישתמש אלא למטרה פלמוניתו זה ינהל וזה לא ינהל - וכיוצא באלה דברים הנתונים להסכמה הדדית ולוויתורים הדדיים. לשון אחר: יהא אשר יהא ההסדר אשר השותפים מסכימים עליו בהסכם-השיתוף לענין השימוש במקרקעין המשותפים, החזקתם וניהולם, ולענין "זכויותיהם וחובותיהם בכל הנוגע למקרקעין" - זכויותיהם הקניניות בעינן עומדות ואינן נפגעות" (ע"א 269/74 בוקובזה נ' הממונה על המרשם, פ"ד כט(1) 243, 248 (1974) [הדגשה איננה במקור]). קרי, אין בכוחו של הסכם השיתוף כדי לגרוע מזכויותיו הקנייניות של כל אחד מהם במקרקעין המשותפים, או לחלק מחדש את זכויותיהם בניגוד לרישום שבמינהל (ע"א 4029/03 עוודי נ' חרמוני ([פורסם בנבו] 11.1.04).
ב.2 הדין אינו דורש פורמאליות מיוחדת מהסכם השיתוף (פרשת בוקובזה, בעמ' 250; ויסמן בעמ' 207; דויטש, 553). 'ההסכם' במקרה דנן, אינו הסכם כי אם מפה – תשריט חלוקה. היא לא נרשמה, אך אין הדבר פוגע בתוקפה שכן הסכם שיתוף יכול ויעשה גם בהתנהגות המהווה "חלוקה למעשה" של הרכוש המשותף (שם, שם). עם זאת, ומאחר שאין מדובר בהסכם מסודר וברור בכתב, מתעוררת, בין היתר, לא רק שאלת מידת תוקפו של ההסכם - הטעון הוכחה, כי אם גם פרק הזמן בו הוא חל. רואים בכך שהצדדים לא עיגנו בכתב ובמפורש את ההסכם, כחוסר רצון מצידם לכבול עצמם לתקופה בלתי מוגבלת. נוסיף על כך גם את הכלל החוזי כי חוזה לתקופה בלתי מסוימת ניתן לסיום בכל עת, ובמידה שניתנה על כך הודעת ביטול זמן סביר מראש (עע"מ 8183/03 חברת החשמל נ' מועצה אזורית הגולן ([פורסם בנבו] 22.8.10) בפסק דינה של כבוד השופטת פרוקצ'יה בפסקאות 37-38); ע"א 442/85 משה זוהר ושות' נ' מעבדות טרבנול (ישראל) בע"מ, פ"ד מ"ד(3) 661, 704 (1990); דויטש, בעמ' 553).
ב.3 מסקנתנו הינה כי בהנחה הטובה ביותר עבור המשיבים, שהמפה עולה כדי 'הסכם שיתוף', עשויה היא לשקף לכל היותר אופן שימוש בשטח המשותף. אין היא יכולה ליצור זכות קניינית למשיבים בשטח ספציפי בחצר. "ברגע האמת" קרי, בעת שהמשיבים מבקשים לממש בניה בשטח מסוים, אין ולא ניתן להתעלם מזכויותיהם של המערערים בו, ודרושה הסכמתם. ערות אנו לכך כי לכאורה, שינו המשיבים את מצבם לרעה שכן סברו – על סמך מפת החלוקה – כי אם יסכימו לתוספת הבניה שביצעו המערערים בשטח המשותף הצמוד ליחידתם, יסכימו אלו ביום מן הימים למימוש זכויותיהם בשטח הצמוד ליחידת הדיור שלהם (וכפי הנראה המשיבה 1 כבר מימשה חלק מזכויותיה והרחיבה את יחידת הדיור שלה). אולם, אין תוספת הבניה ליחידה קיימת כפי שביצעו המערערים, כהריסת יחידת דיור והקמת בניין מגורים בן שלוש קומות תחתיו כפי שמבקש שנבאלג לעשות. כמו כן, העובדה כי חלק מהשטח המשותף כבר 'נתפס' על ידי המערערים תבוא על פתרונה באמצעות מנגנון תשלומי האיזון שבסעיף 42(ב) לחוק (השוו דויטש, בעמ' 554).
ג. מכל האמור לעיל, ובהתייחס לסוגיית תום הלב, אין באי גילוי קיומה של המפה, שאף אם שיקפה הסכמות ספק רב לגבי תוקפן לעולמי-עד, כדי להביא לפגיעה בזכויות הקנייניות של המערערים ברכוש המשותף ובזכויות הבניה שלהם. אמנם, ראוי היה כי במסגרת כתב התביעה יגלו המערערים כי המגרש מחולק בפועל לשלושה. אולם, אי הגילוי אינו מוביל בהכרח לסנקציה אותה השית עליהם בית המשפט. אין בכוחה של מפת החלוקה כדי לפגוע בזכויות המערערים, ואין בעמידתם על זכויותיהם כדי לדחות תביעתם מהטעם שחטאו בחטא 'העדר תום הלב'.
18. מכאן, לשיקולי צדק, שאף הם במכלול שיקוליו של בית המשפט. גם אלו תומכים בפירוק השיתוף באמצעות רישום בית משותף. לכל אחד מהבעלים תהא הזכות להביע דעתו ברכוש המשותף, הפיזי והערטילאי (זכויות הבניה) מבלי שצד זה או אחר יוכל לממש את זכותו תוך פגיעה באחר. מערכת איזונים זו תביא לניצול זכויות הבניה באופן מבוקר, תוך שקילת זכויותיהם של הצדדים כולם.
19. נימוק נוסף לדחיית תביעה לפרוק מקרקעין כל דרך של רישום בית משותף יכול ויהא אותו 'הפסד ניכר' לשותף. שאלת ההפסד איננה נגזרת מעצם פרוק השותפות, שכן "הנחת המוצא היא, כי נגזר על השותפות במקרקעין (או בבית) להתפרק" (רידלביץ, בעמ' 642). שאלת ההפסד מתייחסת לדרך הפרוק לאמור, האם הדרך שנבחרה תגרום להפסד למי מהשותפים ? הכוונה לנזק ישיר שחלוקה כזו או אחרת תביא בעקבותיה, ולא לאובדן רווחים (שהוא נזק עקיף) שאותה דרך פירוק עלולה להצמיח (שם, בעמ' 645).
בפרשת רידלביץ, עלתה השאלה האם המונח 'הפסד ניכר' הנזכר בסעיף 40(א) לחוק שיש וימנע חלוקת המקרקעין בעין, הוא מעיקרו גם לענייננו - תביעה לפרוק שיתוף על דרך רישום בית משותף לפי סעיף 42 לחוק ? השאלה לא הוכרעה שם (ראו דיון שם, בעמ' 640-641), אולם גם אם נניח כי שנבאלג יכול לטעון שפרוק השיתוף יגרם לו הפסד ניכר - נטל הראיה עליו (פרשת רוטשילד, בעמ' 35 שם נאמרו הדברים ביחס לפרוק שיתוף באמצעות חלוקה בעין, אך הם יפים גם לפרוק שיתוף באמצעות רישום בית משותף). לטענתו, רישום הבניין כבית משותף יגרום לו 'הפסד ניכר' מאחר שהן המערערים והן המשיבה 1 ניצלו חלק מאחוזי הבניה שלהם והרחיבו את דירותיהם, בעוד הוא עומד בפני שוקת שבורה ואת אחוזי הבניה שלו לא מאפשרים לו לנצל. לא מצאנו בטיעון זה כדי להוכיח הדרוש, שהרי פירוק השיתוף יעשה תוך תשלומי איזון לפי סעיף 42(ב) לחוק.
נדגיש כי דווקא בתיק זה ניכר ש'הפסד ניכר' נגרם לכל בעלי הזכויות, בשל העדר שיתוף פעולה ביניהם.
20. במסגרת השיקול של יחסי הצדדים בינם לבין עצמם, נדרש בית המשפט לבחון האם עשוי להתקיים שיתוף פעולה ריאלי שיבטיח ניהול תקין של הבית, בהנחה וירשם כמשותף. ערות אנו למחלוקות שבין הצדדים, אך מציאות זו הינה תולדה טבעית ורווחת של מצב בו כל אחד מן הצדדים נחלץ להגן על האינטרסים העומדים לנגד עיניו, שאינם עולים בקנה אחד עם האינטרסים של הצד שכנגד. יש לקחת בגדר שיקול דעת זה את הסכמתם העקרונית של המשיבים לרישום בית משותף אם כי היא מותנית בהצמדת חלק ספציפי ברכוש המשותף לדירתם והצמדת זכויות הבנייה אליה. יש בהסכמתם האמורה כדי ללמד על הלך-רוחם באשר לאפשרות זו, ודי בכך כדי לספקנו לעניין זה. שאם לא כן, כל תביעה לפירוק שיתוף עשויה להידחות מן הטעם הפשוט שבין הצדדים שוררים יחסים עכורים הנובעים מאי ההסכמה לפירוק המבוקש. שכנות וחיים משותפים לעולם יולידו מחלוקות ואי אלו אי-הסכמות.
21. מכל האמור לעיל, מסקנתנו הינה כי באופן עקרוני ניתן לפרק את השיתוף בדרך של רישום בית משותף. עם זאת, סעיף 42(א) לחוק המקרקעין קובע כי על בית המשפט לברר, באמצעות המפקח על רישום המקרקעין, האם הבית ראוי להירשם כבית משותף. הכוונה לאפשרות הטכנית-פורמאלית לרישומו של הבית כבית משותף (רדילביץ, בעמ' 637). חוות דעת זו איננה נמצאת בתיק, ועל כן אין מנוס אלא להשיב את התיק לבית משפט השלום על מנת שיקבל חוות דעת כאמור.
22. אשר לערעורו של שנבאלג; בהחלטתנו לעיל ניתן מענה גם לערעור שכנגד זה. אין לרשום הצמדות על פי מפת החלוקה, ואם מבקשים הצדדים להצמיד חלק כזה או אחר של הרכוש המשותף ליחידות דיור כזו או אחרת, יש להגיע להסכמות המתבקשות ולקבל אישורו של מינהל מקרקעי ישראל.
מאחר שיתר חלקי המגרש נותרים 'רכוש משותף' – מתייתר הצורך לדון בטענת שנבאלג כי את זכויות הבניה יש להצמיד לכל יחידה. לכן, אולם למעלה מהדרוש נוסיף מספר הערות לגבי זכויות אלו:
א. אחוזי בניה הינם זכות בעלת ערך כלכלי הנלווית לנכס, אך אינם נופלים לגדרו של 'רכוש משותף' המוגדר כחלק פיסי בבית המשותף. זכויות הבניה שייכות איפוא לכל בעלי הדירות בבית המשותף, ולא ניתן להצמידן לדירה מסוימת. עם זאת, בעלי הדירות יכולים להסכים על שלילת חלק מהזכויות מהאחד והעברתן לאחר, אם באמצעות תנאי בתקנון המוסכם אם בחוזה אישי (ראו האסמכתאות בפרשת ישעיהו, בעמ' 460; בעמ' 466 ובעמ' 467).
ומביע דעתו על כך גם פרופ' ויסמן בספרו - "הצמדה של אחוזי בניה לדירה כלשהי בבית משותף, בדומה להצמדה של חלקים מן הרכוש המשותף, אינה אפשרית. הסכמים שבהם מעניקים זכות לניצול אחוזי בניה אינם בגדר עסקה קניינית; אין הם עשויים להביא לשינויים בבעלות על אחוזי הבניה. הסכמים שכאלה עשויים להוליד זכויות שאופיין חוזי גרידא" (ויסמן, בעמ' 419).
ב. יתרה מכך; גם אם הוצמד חלק פיזי מסוים מהרכוש המשותף לאחת מהדירות בבית המשותף, אין משמעה כי לבעל הדירה זכות לנצל את אחוזי הבניה בשטח הפיזי המוצמד והשייך לו. קרי, גם אם יירשם בית משותף, לרבות הצמדות על פי מפת החלוקה, לא יהא בכך להביא לסיומו ולפתרון את הסכסוך הקיים לגבי מימוש אחוזי הבניה. אלה, ימשיכו להתקיים בבעלות משותפת של כל בעלי הדירות וניצולם, אפילו יהא זה על חלק המוצמד לדירה פלונית, מותנה בהסכמת יתר בעלי הדירות (ע"א 19/81 ביבי נ' הורברט, פ"ד לז(2) 497, 501 (1983); כבוד השופטת חיות בפרשת ישעיהו, בעמ' 467).
ג. על כן, גם אם מפת החלוקה משקפת הסכמה לחלק על פיו את יתרת המגרש, לא ניתן לקרוא לתוכה הסכמה מכללא, ובודאי לא הסכמה מפורשת, לפיה הצדדים מסכימים כי ניצול אחוזי הבניה יהיה על גבי החלק המוצמד לכל יחידה. עוד יש להעיר כי לפחות לגבי תוכנית המתאר לבני ברק 105/ד שפורסמה למתן תוקף בשנת 2001, והמעניקה זכות בניה בשטח של 40 מ"ר על הגג של כל יחידת דיור, הינה מאוחרת למפת החלוקה (1995) וגם מטעם זה אין המפה יכולה ליצור הסכמה לגבי זכות שלא נולדה במועד שרטוטה.
23. בשולי הדברים; יש לדחות, כפי שאף דחה בית משפט קמא, את טענתם של המשיבים כי המערערים מחכירים ממנהל מקרקעי ישראל 308 מ"ר ספציפיים. בתרשים שצורף להסכם החכירה משנת 2002, חלקה 9 מופיעה כולה, ללא תיחום חלקם הספציפי, ואף ללא ציון שטח או גודל מסוים (ראו תעודת עובד ציבור שהוגשה ביום 15.3.06, נספח 13 לתיק מוצגי המערערים). המשיבים לא חקרו את נציג ממ"י על תעודתו זו.
סוף דבר
24. דין ערעור 2274/07 (ערעור הולס ופרידמן), להתקבל.
התיק יוחזר לערכאה הדיונית אשר תפעל בהתאם להוראות סעיף 42(א) לחוק המקרקעין ותבקש חוות דעת מהמפקח על רישום המקרקעין האם ראויות יחידות הדיור להירשם כבית משותף על פי הזכויות בחוזי החכירה (תוך יישום פרשנות 'עיקר המקרקעין' המוצגת לעיל). ככל שיידרש יש לצרף תשריט לצורך רישום הבית המשותף – הכל בהתאם להוראות הערכאה הדיונית והמפקח על רישום המקרקעין. מאחר שהמערערים הגדילו את יחידת הדיור שלהם, וכפי הנראה גם המשיבה 1 (ביאליסטוצקי), יתייחס בית המשפט גם לנושא תשלומי האיזון (סעיף 42(ב) לחוק המקרקעין).
במידה שהמפקח על רישום המקרקעין יחווה דעתו בשלילה, ישקול בית המשפט את פרוק שיתוף לפי סעיף 40 לחוק.
מובן כי במסגרת הליכי הפרוק ורישום הבית המשותף, יש לקבל אישורו של מינהל מקרקעי ישראל על פי כל דין.
מוצע לצדדים לשתף פעולה ביניהם לצורך מימוש זכויותיהם במגרש באופן שימצה את המיטב מהמקרקעין.
25. דין ערעור 2884/07 (ערעור שנבאלג), להידחות.
26. הפיקדון אשר הופקד על ידי המערערים (הולס ופרידמן) יושב להם על ידי המזכירות.
המשיבים (ביאליסטוצקי ושנבאלג) ישאו, יחד ולחוד, בהוצאות המערערים (הולס ופרידמן) וכן בשכר טרחת עורך דין בסכום של 30,000 ₪. הסכומים ישולמו בתוך 30 יום מיום מתן פסק דין זה, שאם לא כן ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום מתן פסק הדין ועד לתשלום המלא בפועל. המזכירות תעביר את הפיקדון שהופקד על ידי המשיב 2 (שנבאלג, הוא המערער בע"א 2884/07) לידי המערערים (הולס ופרידמן), על חשבון הסכום שנפסק.
אסתר קובו, סג"נ — אב"ד
השופטת מיכל רובינשטיין
מסכימה ומצטרפת לחוות דעתה המעמיקה והיסודית של חברתי אב"ד, השופטת קובו.
מיכל רובינשטיין, סג"נ שופטת
השופטת עפרה צ'רניאק
אני מצטרפת לחוות דעתה של אב"ד, השופטת קובו.
עופרה צ'רניאק, שופטת
הוחלט כאמור בפסק דינה של אב"ד, השופטת קובו.
המזכירות תשלח העתק מפסק דין זה לבאי כוח הצדדים.
ניתן היום, ד' באדר ב תשע"א, 10/03/2011, בהעדר הצדדים.
אסתר קובו, סג"נ — אב"ד · מיכל רובינשטיין, סג"נ שופטת · עופרה צ'רניאק, שופטת
