התנאים בהם קבלן יכול לעשות שימוש בטכניקת "הקולב המשפטי" ולשייך לעצמו זכויות "בדירה", שאליה יוצמדו בעת רישום הבית המשותף חלקים שהוצאו מתוך הרכוש המשותף

חוזים – מכר – הצמדת רכוש משותף • מקרקעין – בתים משותפים – הצמדות – רכוש משותף • מקרקעין – מכר – חוזה • מקרקעין – בתים משותפים • עורך דין מקרעין • משרד עורכי דין מקרקעין • 

עא 1781/13 ‏ ‏ פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ נ' כהן מלי ו246 אח'‏

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (סגן הנשיאה א' יעקב) מיום 21.1.2013 בתיק ת"א 40022-01-10

נפסק כי קבלן יכול לעשות שימוש בטכניקת "הקולב המשפטי" ולשייר לעצמו זכויות "בדירה", שאליה יוצמדו בעת רישום הבית המשותף חלקים שהוצאו מתוך הרכוש המשותף, אך תוטל עליו חובת גילוי מוגברת, מעבר לזו הקבועה בסעיף 6(א) לחוק המכר. הועלה הרף, מכאן ולהבא, כך שיצוין בחוזה המכר ובמפרט האם הוצאת חלקים מהרכוש המשותף נועדה לשם הצמדתם לדירה פלונית, או לשם רישומם כ"דירה" שתישאר בידי המוכר.

ערעור על פסק דין של בימ"ש המחוזי בגדרו נקבע כי המערערת, חברה שבנתה מתחם בניינים, לא הוציאה מן הרכוש המשותף את המחסנים והחניות במתחם בהתאם לסעיף 6(א)(1) לחוק המכר (דירות) (להלן:חוק המכר), ולכן יש לראות בהם חלק מן הרכוש המשותף השייך לכלל הדיירים. יצוין כי הבניין טרם נרשם כבית משותף. הדיון נסב אודות השאלה האם השטח שבמחלוקת הוצא מהרכוש המשותף על-ידי המערערת.

 

פסק דין

המשנה לנשיאה א' רובינשטיין:

א.             ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (סגן הנשיאה א' יעקב) בת"א 40022-01-10 [פורסם בנבו] מיום 21.1.13, בגדרו נקבע כי פרידמן חכשורי בע"מ (להלן המערערת) לא הוציאה מן הרכוש המשותף את המחסנים והחניות במתחם הבניינים שבנתה, ולכן יש לראות בהם חלק מן הרכוש המשותף השייך לכלל הדיירים. עסקינן בסכסוך שהתגלע בהגיע עת רישום הבניינים כבית משותף סוף סוף.

רקע והליכים קודמים

ב.             המערערת היא חברה שבנתה מתחם בניינים בראשון לציון בשנים 1996-1994. ביום 31.1.10 הגישו תושבי המתחם, המשיבים 1, תביעה בבית המשפט המחוזי לרישום הבניינים בלשכת רישום המקרקעין כבית משותף. ביום 25.9.11 החליט בית המשפט המחוזי, כי תוך חודש תתכנס ישיבה של כלל הדיירים עם עורכי הדין המטפלים ברישום, המשיבים הפורמליים 6-3, וכל אחד מהדיירים יבחן את התשריט המוצע. במהלך בחינת התשריט התעוררה מחלוקת בין המערערת למשיבים לגבי שטחים מסוימים במתחם, הכוללים מחסנים וחניות. מחלוקת זו עומדת במוקד ענייננו, בעוד פרשת רישום הבית ממשיכה להתנהל בבית המשפט קמא. ביום 4.12.11 הורה בית המשפט המחוזי על הגשת כתבי טענות מתוקנים מטעם התביעה וההגנה, באופן שישקף את המחלוקת המהותית שהתעוררה ביניהם.

ג.             בכתב התביעה המתוקן טענו המשיבים, כי השטח שבמחלוקת הוא חלק מהרכוש המשותף השייך לכלל הדיירים לפי סעיף 77א לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. בסעיף זה נאמר:

"רכוש משותף" – כל חלקי הבית חוץ מהדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת.

ד.             עוד טענו המשיבים, כי אילו רצתה המערערת להוציא את השטח שבמחלוקת מהרכוש המשותף, היה עליה לעשות זאת במפורש כפי שנקבע בסעיף 6(א)(1) לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 (להלןחוק המכר). בסעיף זה נכתב:

6(א):          המוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף והתקנון שחל על הבית או שבדעתו להחיל על הבית מבטל או משנה הוראה של התקנון המצוי המתייחסת לענין מן הענינים המנויים להלן, חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו ענין; ואלה הענינים: (1)          הוצאת חלק מהרכוש המשותף;

ה.             המשיבים אמנם לא חלקו על כך, כי המפרט הטכני שצורף להסכם המכר כלל התייחסות להוצאת חלק מהרכוש המשותף, אך לשיטתם מדובר באמירה כללית שאינה עומדת בתנאי הפסיקה, אשר מחייבים הוצאה קונקרטית ברורה ומודגשת. במפרט הטכני נכתב:

ג. חלק/ים המוצא/ים מהרכוש המשותף: חדר מכונות, גינות פרטיות, מחסנים, חניות, קולטי שמש, וכל מתקן אחר לפי דרישת הרשויות ו/או קביעת החברה.

בסעיף אחר במפרט נכתב:

       1.10 השטחים ו/או החלקים המוצאים מהרכוש המשותף (כהגדרתו בחוק המקרקעין) מסומנים בגגות, חדרי גג, מרפסות צמודות לדירות, חניות, ח. חשמל, ח. צנרת, ח. השנאה, מחסנים וחצרות פרטיות וכן מתקן אחר שייקבע על-ידי החברה.

ו.              המשיבים טענו בעדותם מיום 12.9.12, כי סוכן המכירות מטעם החברה (להלן סוכן המכירות) הבטיח להם שחלקים מסוימים מהשטח שבמחלוקת יעברו לידיהם, וישמשו לצרכי הבניין (דוגמת מועדון דיירים, חדר גנרטור ועוד). בעדות מנכ"ל המערערת מאותו היום נטען, כי סוכן המכירות אינו זוכר את האירוע, ומכל מקום עדותו אינה נדרשת כדי לתמוך בטענת המערערת.

ז.              המערערת טענה, כי השטח שבמחלוקת הוא רכושה הפרטי, ולא חלק מהרכוש המשותף; זאת שכן אינו עומד במבחני הפסיקה להגדרת רכוש משותף, בבית שאינו רשום כמשותף. המערערת מפנה לפסקי-דין שקבעו, לטענתה, כי על-מנת ששטח יוכר כרכוש משותף עליו לעמוד בשני תנאים: היותו מיועד לשימוש כל בעלי הדירות או מרביתם; ולבעלי הדירות או מרביתם ישנה זכות לעשות שימוש בשטח. במקרה דנן, טוענת המערערת, אין מתקיים התנאי השני, שכן למשיבים אין זכות לעשות שימוש בשטח שמעולם לא נמכר להם על-ידיה.

ח.             לחלופין טענה המערערת, כי גם אם יוכר השטח כרכוש משותף, היא הוציאה אותו במפורש בהתאם לסעיף 6(א)(1) לחוק המכר. בנוסף לשני סעיפי המפרט שצוטטו מעלה, הפנתה המערערת גם לסעיף 13.6 להסכם המכר, בו נכתב:

הקונה מצהיר כי ידוע לו והוא מסכים לכך כי הדירה הנרכשת על ידו על פי הסכם זה כוללת אך ורק את שטח הדירה על פי התכנית והמפרט המצורפים להסכם זה וחלקו היחסי ברכוש המשותף הכולל את שטח הכניסה

לבניין ושטח החצר המשותפת. מאשר הקונה ומסכים לכך כי החברה תוציא ו/או תצמיד חלקים מהרכוש המשותף ליחידות משנה אחרות בבניין לפי שיקול דעתה הבלעדי […] כמו כן תהיה החברה רשאית להצמיד שטחי חניה ו/או קרקע ו/או מרתף ו/או מחסנים ו/או קירות חיצוניים של הבניין ליחידת משנה לפי שיקול דעת החברה.

ט.             בית המשפט המחוזי קבע, כי המערערת לא עמדה בתנאי סעיף 6(א)(1) לחוק המכר. נפסק, כי המערערת הסתפקה בציון כללי של "חניות ומחסנים", אך לא ציינה את שיעורם, את חלקם המדויק מתוך הרכוש המשותף, ואת זיהוים המדויק, באופן שמנע מן המשיבים לכלכל את צעדיהם בתבונה. עוד נקבע, כי סירוב המערערת להעיד את סוכן המכירות פועל כראיה כנגדה. נפסק איפוא, כי המחסנים והחניות בשטח שבמחלוקת הם חלק מן הרכוש המשותף השייך לכלל הדיירים.

טענות הצדדים

י.              טענתה העיקרית של המערערת נוגעת לקביעתו הכפולה של בית המשפט המחוזי – ראשית, כי השטח שבמחלוקת הוא חלק מן הרכוש המשותף; שנית, כי המערערת לא הוציאה לשיטתו את השטח שבמחלוקת מהרכוש המשותף.

יא.           המערערת מציינת, כי במקרים רבים הסכם המכירה בין קבלן לדיירים נעשה לפני קבלת היתר בניה סופי; לפיכך, טוענת המערערת, אין ביכולתו של הקבלן לתת פירוט מדויק בנוגע לשטחים המוצאים מהרכוש המשותף, ויש להסתפק בהצהרתו הכללית לעניין סעיף 6(א)(1) לחוק המכר.

יב.            עוד טוענת המערערת, כי המשיבים אינם חולקים על זכות החברה למכור להם חניות ומחסנים, כפי שאכן אירע, והמחלוקת נוגעת אך לחניות ומחסנים שלא נמכרו. לשיטת המערערת, עובדה זו מעידה על כך שהמשיבים נתנו דעתם והסכימו להוצאת המחסנים והחניות שלא נמכרו מהרכוש המשותף; אילולא כן, לא היו המשיבים מסכימים למכירת המחסנים והחניות מעיקרא, ולא היו רוכשים אותם בעצמם.

יג.            לעניין ההתחייבות הנטענת של סוכן המכירות נטען, כי המערערת לא טענה לגבי הנאמר למשיבים בתהליך המכירה; הטענה נטענה על-ידי המשיבים, ונטל ההוכחה מוטל עליהם. המערערת טוענת, כי מאחר שהמשיבים שוחחו עם סוכן המכירות, זהותו ופרטי הקשר שלו ידועים להם; משכך, לא הייתה מניעה בפני המשיבים להגיש תצהיר מטעמו.

יד.             טענתם העיקרית של המשיבים נוגעת לרמת הבהירות הנדרשת בעת הוצאת שטח מהרכוש המשותף. לשיטתם, הפסיקה דורשת רף גבוה של בהירות וקונקרטיות בנוגע להוצאת השטח, ואין הסעיפים שצוטטו מעלה עומדים בדרישה זו. לפי המשיבים, בית המשפט קמא הכריע בנוגע לשאלה זו, וטענות המערערת מסתכמות בשאלות עובדתיות בלבד.

טו.           טענה נוספת בפי המשיבים, והיא כי אין אפשרות להוציא שטח מן הרכוש המשותף מבלי להצמידו לדירה כלשהי בבית המשותף, לפיסעיף 55 לחוק המקרקעין; משאין ברשות המערערת דירה בבית המשותף, נמנע הימנה להוציא שטח מהרכוש המשותף. לטענה זו משיבה המערערת בסיכומי התשובה, כי מדובר בהרחבת חזית, שכן הטענה לא הועלתה בבית המשפט קמא. כן טוענת המערערת, כי שאלת הצמדתו של השטח שהוצא מן הרכוש המשותף אינה רלבנטית מקום שעסקינן בבית שטרם נרשם.

טז.           עוד מזכירים המשיבים, כי המערערת מנהלת הליך מקביל מול עיריית ראשון לציון, במסגרתו הגישה העיריה בקשה לצו הריסה כנגד מחסן שבהחזקת המערערת. אף לעניין זה טוענת המערערת, כי מדובר בהרחבת חזית שאינה קשורה לתיק דנן.

יז.            המשיבים מתיחסים לטענת המערערת, לפיה עסקאות מכר נעשות עובר לקבלת היתר בניה סופי, באופן שמגביל את יכולת הקבלן לפרט מראש הוצאת שטח מהרכוש המשותף. לשיטתם, אם אין הקבלן יודע את מיקומן המדויק של החניות, עליו לציין ברורות את מספר החניות שיוצאו מהרכוש המשותף.

יח.           המשיבים הפורמליים 6-3 הודיעו, כי יברכו על כל החלטה שתאפשר להמשיך בהליכי רישומם של הבניינים.

הדיון בקדם משפט ובפני ההרכב

יט.           בהליך קדם משפט נערך דיון בפני חברי השופט עמית, אשר הציע לצדדים לסיים את הסכסוך ביניהם בפשרה כוללת. הצעתו לא התקבלה על-ידי המשיבים, והתיק הועבר לדיון בפנינו. בדיון הדגישה המערערת, כי אם רשאית הייתה למכור חניות ומחסנים למשיבים בעת חתימתו של הסכם המכר – רשאית היא לעשות כן גם היום. בשם המשיבים נטען, כי המחסנים המדוברים הם חללים במתחם הבניינים, עליהם השתלטה המערערת, ובשל זאת הוגש נגדה כתב אישום. בתגובה טענה המערערת, כי מדובר ב"שינוי חזית", המצריך בירור עובדתי שלא נערך על-ידי בית המשפט קמא. מטעם המשיבים הפורמליים 6-3 נטען, כי להכרעה בתיק עשוי להיות משקל רב בהיבט רחב הנוגע לקבלנים בכלל, באשר להוצאת שטחים מן הרכוש המשותף בטרם הסתיימו הליכי אישור הבניה. בא-כוח המשיבים הפורמליים 6-3 תמך עקרונית בגישת המערערת, וטען כי החניות שייכות לקבלן, ובידיו למכור אותן לדיירים. ניסינו להביא את הצדדים לפשרה, שתסיים לא רק התדיינות זו אלא גם התדיינות אחרת בין הצדדים. צר לנו שהמשיבים לא קיבלו הצעה זו.

הכרעה

כ.             השאלה המרכזית – אך לא היחידה – שבפנינו עוסקת ברמת הבהירות הנדרשת בעת הוצאת חלק מן הרכוש המשותף בבית המיועד להירשם כבית משותף. לפני שאדרש לשאלה זו, אעסוק בטענת המערערת לפיה השטח שבמחלוקת אינו חלק מן הרכוש המשותף מעיקרא.לטענת המערערת, השטח שבמחלוקת אינו עומד ב"מבחן היעוד" לרכוש משותף בבית שאינו רשום כבית משותף. לפי מבחן זה, הרכוש המשותף הוא כזה המיועד לשימוש כלל הדיירים, ושניתנה לדיירים זכות שימוש בו (רע"א 698/85 בן צור נ' ששון [פורסם בנבו] (1987); ע"א 686/02עמותת בעלי ודיירי קריית וולפסון בירושלים נ' קריית וולפסון בירושלים חברה לניהול ושירותים בע"מ [פורסם בנבו] (2004)). לשיטת המערערת, לא ניתנה לדיירים זכות שימוש בשטח שבמחלוקת וממילא אין הוא בא כל עיקר בגדרי הרכוש המשותף. אין להלום טענה זו. טענת המערערת בדבר היעדר הזכות לדיירים נשענת על אותה תשתית עובדתית הנדרשת לשאלת ההוצאה מהרכוש המשותף. קרי, המערערת מפנה למעשה לסעיפים הרלבנטיים בהסכם המכירה הנוגעים להוצאת השטח שבמחלוקת מן הרכוש המשותף, כראיה לכך שאין מדובר ברכוש משותף מעיקרא; אלא שאותם סעיפים מצביעים דווקא על היפוכו של דבר – מדובר מראש ברכוש משותף; שכן אחרת לא היה טעם להכללתם של אותם סעיפים בהסכם המכר. לפיכך, יש לומר, כי השטח שבמחלוקת נכלל מראש בגדר הרכוש המשותף. יש איפוא להידרש לשאלה האם הוצא השטח מן הרכוש המשותף על-ידי המערערת.

רכוש משותף והצמדות – מסגרת נורמטיבית

כא.          בטרם בחינת המקרה הפרטני, אבקש לתאר בקצרה את המסגרת הנורמטיבית הכללית. שטחי בית משותף נופלים לאחת משתי קטגוריות – דירות ורכוש משותף (ע"א 238/83 נציגות הבית המשותף נ' מרכוס, [פורסם בנבו] פסקה 4 לפסק דינה של השופטת נתניהו (1986); ראו גם י'ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף, עמודים 376-375 (נבו, תשנ"ז-1997), להלן ויסמן – בעלות ושיתוף); זאת בגין ההגדרה השיוריות המצויה בסעיף 77א לחוק המקרקעין, אשר מגדיר רכוש משותף כ"כל חלקי הבית חוץ מהדירות". כאשר שטח מוצא מן הרכוש המשותף, הוא נרשם במרשם המקרקעין כמוצמד לדירה ספציפית בבית, וזכות הקניין בו עוברת מכלל הדיירים לדייר ספציפי. במישור הקנייני, אין משמעות משפטית להוצאת חלק מן הרכוש המשותף ללא הצמדתו במרשם המקרקעין לאחת מדירות הבית. ודוק, ההוצאה וההצמדה עשויות להיות בעלות משמעות משפטית במישור החוזי, במובחן מהמישור הקנייני (להרחבה בעניין ההבדל בין זכות קניינית לזכות חוזית ראו י' ויסמן דיני קניין – חלק כללי, עמודים 47-67 (1993)). לפיכך, בבית שטרם נרשם כבית משותף, אין משמעות קניינית מיידית להוצאת חלק מן הרכוש המשותף; זאת שכן אין אפשרות לרשום את ההצמדה במרשם המקרקעין. יפים לכך דברי השופטת פרוקצ'יה (רע"א 259/99  פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב [פורסם בנבו] (2001)):

"מדובר בבית שאינו רשום כבית משותף, אך מיועד להירשם ככזה, וחלות עליו הוראות פרק ו'1 לחוק המקרקעין. משמעות הדבר היא כי כל עוד לא נרשם הבית כאמור, אין רואים דירה בבניין כנושא נפרד לזכויות קניין, ואין רואים כאילו צמוד לה מהבחינה הקניינית חלק יחסי ברכוש המשותף. בטרם רישום נחשבים רוכשי הדירות בבניין כבעלי זכויות משותפות בנכס המקרקעין כולו – דירות ורכוש משותף כאחד – ואין בכוחם לרשום זכות בעלות נפרדת בדירה ובחלק היחסי ברכוש המשותף (הצעת חוק בתים משותפים, תשי"א-1951; ד"נ 20/73 שמע נ' סדובסקי [פורסם בנבו] [11], בעמ' 734). בשלב זה גם אין תוצאות קנייניות ישירות להוצאת שטחים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירות מסוימות, שכן גם בהינתן פעולה כזו נותרת בעלות משותפת של כל הדיירים בכל המבנה כולו עד לרישום הבית המשותף (השווה מ' דויטש קניין (כרך א) [20], בעמ' 753)".

כב.          סעיף 55(ב) לחוק המקרקעין קובע, כי "עסקה בדירה תחול גם על החלק ברכוש המשותף הצמוד אליה, ואין תוקף לעסקה ברכוש המשותף בנפרד מן הדירה". זאת בדומה לסעיף 13 לחוק המקרקעין האוסר על "עסקה בחלק מסוים במקרקעין". הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף והצמדתם לדירות מהוה מעין חריג לכללים אלה (ויסמן – בעלות ושיתוף, עמ' 409). סעיף 6(א)(1) מסייג את החריג וקובע, כי מוכר המבקש להוציא חלק מן הרכוש המשותף "חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו ענין". במשך השנים עוגנה בפסיקה פרשנות מחמירה – לטובת הדיירים – לסעיף 6(א)(1). לפי הפסיקה, הוצאת חלק מן הרכוש המשותף תעוגן במפרט ולא רק בהסכם המכירה (ע"א 374/08 קטן נ' הורשטיין [פורסם בנבו] (2012) פסק דינו של השופט זילברטל, שם לא היה אמנם מפרט, ומכל מקום בחוות דעתי נאמר (פסקה א') כי "ככלל, על בתי המשפט בבואם לשקול טענות בדבר החרגת חלקים מן הרכוש המשותף להטיל את הנטל על המבקש להחריג להוכיח את ההסכמה בעניין זה, ולהקפיד עמו ביותר"; ראו מנגד ע"א 7746/11 נציגות הבניין ברחוב רוטשילד 78 נ' כונס נכסים, [פורסם בנבו] פסק דינה של השופטת חיות (2013)); כן נקבע, כי הוצאת חלק מן הרכוש המשותף צריכה להיות מפורשת וברורה, ואין די באמירה כללית הנוגעת לסמכותו של המוכר להוציא חלקים מן הרכוש המשותף (ע"א 118/78 גוב ארי בע"מ נ' כהן [פורסם בנבו] (1979); ע"א 2427/11 מפעל חסד תורה נ' פליישמן[פורסם בנבו] (2014)); כל זאת, מתוך הבנת טיבם של יחסי הכוחות בין המוכר לדיירים, ולשם הגנה על הדיירים – בבחינת "שומר פתאים ה'" (תהילים, קט"ז ו'). ראו פסקה 20 לפסק דינו של השופט סולברג בעניין נציגות הבניין ברחוב רוטשילד 78, שם נמנו, בעקבות הפסיקה, שלושה תנאים לביצוע הצמדה כדין. האחד, כי הוצאת השטח תיעשה במסמך נפרד לחוזה; השני, כי מסמך זה יצורף לחוזה המכר בעת עריכתו; השלישי, כי הגריעה מן הרכוש המשותף תיעשה באופן קונקרטי, ספציפי ומסוים (באותה פרשה לא הופיעה ההחרגה במפרט).

המקרה דנא – ההוצאה מן הרכוש המשותף

כג.           ומן הכלל אל הפרט. במקרה דנן נראה, כי ההוצאה מן הרכוש המשותף נעשתה באופן שאינו חורג לאמיתו מדרישות הפסיקה, וקשה להלום בו חשש מהטעיית המשיבים. מקרה דומה נדון בבית משפט זה בפרשת רובינשטיין (ע"א 750/88 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' דיירי הבית המשותף [פורסם בנבו] (1990)). פרשה זו עסקה בהוצאת שטח מן הרכוש המשותף, ובהסכם המכר דשם נקבע כי:

"הצדדים מאשרים אחד למישנהו כדלקמן: (ב) כי החברה תהיה רשאית זכאית להוציא מהרכוש המשותף איזה שטחים שהם, בהתאם לשיקול דעתה ולהצמידם לאיזה מהדירות בבית המשותף. הכל בהתאם לקבוע במפרט הטכני המצורף כחלק בלתי נפרד מהסכם זה. כן זכאית החברה להוציא מהרכוש המשותף יחידה ולהצמיד אליה את ההצמדות הנ"ל".

המפרט שצורף להסכם המכירה קבע כי:

"השטחים ו/או החלקים המוצאים מרכוש המשותף (כהגדרתו בחוק המקרקעין) מסומנים ב-1. שטחי החניה;  .2שטח הגגות בהתאם להחלטת החברה".

עוד נכתב במפרט כי:

"חלקים המוצא/ים מהרכוש המשותף: שטחי חניה, שטח הגגות בהתאם להחלטת החברה. במידה והגגות יוצמדו יהיו בעלי ההצמדה רשאים, במידה ויתקבל רשיון לכך, לפתוח דלתות מחדר המדרגות לגג".

על סמך זאת הגיע בית המשפט למסקנה כלהלן (פרשת רובינשטיין, פסקה 8 לפסק-דינו של השופט ד' לוין):

"הרי שבענייננו קבע המיפרט מפורשות, כי שטח הגג (ובו החלקה נושא המחלוקת) מוצא מהרכוש המשותף, וכי ניתן יהיה להצמידו לדירות ספציפיות. כל זאת –  בבירור, במובלט, לא ב"אותיות קטנות". לא הייתה כאן גריעה כוללת מכלל הרכוש המשותף, כזה שמקובל להצמידו וכזה שאינו מקובל. אלא זכות ההצמדה צומצמה אך ורק לשטחי החניה והגגות. שטחים אלה אכן כמעט כשיגרה מוצמדים לדירות מסוימות".

אכן, הפסיקה מאז – שהובאה מעלה – חידדה את הנושא, ועלינו לבחנו לאורה, אף כי העקרונות נותרו על כנם.

כד.          מבחינת התשתית העובדתית, המקרה הנוכחי דומה לפרשת רובינשטיין. ההוצאה מן הרכוש המשותף אוזכרה פעמיים בהסכם המכירה, ופעמיים נוספות במפרט שצורף להסכם המכירה – וצוין מפורשות, כי המחסנים והחניות מוצאים מן הרכוש המשותף. יש לציין, כי השטח שבמחלוקת כולל רק את המחסנים והחניות שלא נמכרו למשיבים, ואין למשיבים טענה כלפי המערערת בנוגע למחסנים ולחניות שנמכרו להם על-ידיה (פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 12.9.12, עמוד 87 שורה 15). רכישת המחסנים והחניות על-ידי המשיבים, והיעדר טענה מצדם בנוגע לכך, מעידה לכאורה על הבנתם כי גם לגבי האחרים מדובר בשטחים שהוצאו מהרכוש המשותף על-ידי המערערת. מכל האמור, נראה כי ההסכם בין הצדדים הקנה למערערת זכות חוזית להוציא את המחסנים והחניות מהרכוש המשותף ולהצמידם לדירות, אף כי יכול היה הניסוח להיות מובהק וספציפי יותר, וכך ראוי בהחלט במבט צופה פני עתיד; אכן, אטעים כי התוספת שבסיפת סעיפי המפרט "לפי קביעת החברה" או "שייקבע על-ידי החברה" אינן כתקנן, קרי, אין מקום להותיר לחברה שיקול דעת מעבר להחרגה הקונקרטית; תוספת כזאת אינה יכולה להיכלל במפרט.

הצמדה בהיעדר דירה

כה.          מכאן לטענת המשיבים, לפיה המערערת אינה יכולה, לפי סעיף 55 לחוק המקרקעין, להוציא חלקים מן הרכוש המשותף שכן אין בבעלותה דירה בבניין. טענה זו לא הועלתה בבית המשפט קמא אלא רק בבית משפט זה. אמת, כפי שצוין מעלה, כי הוצאת חלק מן הרכוש המשותף – במישור הקנייני – אינה אפשרית בהיעדר רישום במרשם המקרקעין בנוגע להצמדת אותו חלק לדירה מסוימת. לפיכך, בטרם רישום הבית כבית משותף, אין משמעות קניינית להצמדת חלק מן הרכוש המשותף לדירה; אלא מדובר לאותה עת בהסדר חוזי לשימוש והנאה באותו חלק. מן הכלל אל הפרט,  במישור הקנייני, כל המחסנים והחניות, בין שנמכרו ובין שלא נמכרו, מהוים מעיקרא חלק מן הרכוש המשותף ולכל דייר בהם חלק יחסי ובלתי מסוים. במקביל, במישור החוזי, הדיירים שרכשו מחסניות וחניות מן המערערת זכאים, לאחר שיירשם הבית, להצמידם לדירותיהם ובכך "להמיר" את זכותם החוזית לזכות קניינית, המעניקה בעלות בשטח כלפי כולי עלמא; משמעות ההצמדה היא הוצאת החלקים מן הרכוש המשותף והעברתם לבעלות הדיירים כחלק בלתי נפרד מדירותיהם, והכל בכפוף לחוק (ראו למשל סעיף 158א1לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 האוסר על הצמדת יותר משני מקומות חניה לדירה אחת). ומה באשר ליתר המחסנים והחניות, שטרם נמכרו לדיירים? המערערת מחזיקה לגביהם בזכות חוזית להוצאתם מן הרכוש המשותף והצמדתם לאחת מדירות הבית. אין מניעה כי זכות זו תישמר למערערת עד אשר יימצא ה"קולב" אליו ניתן יהיה להצמיד את המחסנים והחניות שיוצאו מן הרכוש המשותף; וזאת גם לאחר מועד רישום הבית. יפים לעניין זה דבריו של השופט ד' לוין בעניין רובינשטיין (פסקאות 15-14):

"מהוראת סעיף 6(א) לחוק, כפי שנתפרשה בבית-משפט זה, ניתן ללמוד, כי על המסמך המגדיר אילו הם החלקים המוצאים מכלל הרכוש המשותף להיות מצורף לחוזה המכר בעת חתימתו. מאידך גיסא, הצמדת שטח אשר הוצא במפורש מכלל הרכוש המשותף לדירה ספציפית יכולה להיעשות גם במעמד מאוחר יותר, ובלבד שהובהר לדיירים מעל לכל ספק, כי השטח הנ"ל איננו נכלל בגדר הרכוש המשותף […] מכל האמור לעיל עולה, כי ביחסים החוזיים שבין המערערת למשיבים נשמרה לה הזכות להוציא את חלקת הגג מן הרכוש המשותף ולהצמידה לדירה כלשהי לפי החלטתה, ובכלל זה גם דירתם של המשיבים הפורמאליים. סעיף  10 לחוזה הרכישה שהובא לעיל מלמד, כי זכות זו שמורה למערערת ללא התייחסות לצו הרישום, ומכאן – גם לאחריו".

כו.            בע"א 11965/05 עזבון קליין נ' דוד שרון [פורסם בנבו] (2009) נידון עניין דומה, ולכאורה התקבלה תוצאה משפטית שונה. מדובר בקבלן שהצמיד את גג הבית המשותף, כולל זכויות הבניה שבו, לחלק מסוים בבית שאינו נכנס בגדרי "דירה" כמשמעותה בחוק המקרקעין. כיוון שההצמדה נעדרת משמעות משפטית, שכן אין לאפשר הצמדת רכוש משותף לרכוש משותף, וכיוון שבידי הקבלן לא הייתה דירה בבית – נקבע כי מדובר בחוזה שאינו ניתן לביצוע. דעת המיעוט, מפי השופטת – כתארה אז – נאור, סברה שאין לאפשר לעזבון הקבלן לבנות על הגג, שכן זכויות הבניה אינן בבעלותו; אך מנגד, אין לאפשר לדיירים לבנות על הגג, שכן הסכמתם החוזית להעניק את זכויות הבניה מונעת זאת מהם. דעת הרוב, מפי השופטת חיות, אליה הצטרף השופט – כתארו אז – גרוניס, הכריעה שיש להורות על ביצוע החוזה בקירוב באופן שיגשים את כוונת הצדדים המקורית. לפיכך נקבע, כי יש לאפשר לעזבון הקבלן לבנות על הגג. לכאורה, נוכח קביעה זו, לפי דוקטרינת הביצוע בקירוב  ניתן היה להעביר את הבעלות במחסנים והחניות – בדרך זו או אחרת – לידי המערערת; אלא שבפנינו מקרה שונה. בעניין עזבון קליין, הקבלן ביקש לממש את זכותו החוזית ולבנות על הגג, דבר שאי-אפשר היה לעשות ללא בעלות על דירה בבית המשותף. לעומת זאת, בענייננו, מטרתו הפרטית של הקבלן – כך נראה – היא למכור את המחסנים והחניות למרבה במחיר מקרב הדיירים (ראו, בין היתר, סעיף 14.5 לסיכומי המערערת, המציין את הסכמתה למכירת המחסנים והחניות לדיירים); ונוכח האמור מעלה, ממילא אין עסקינן בחוזה שאינו ניתן לביצוע.  ודוק: בעניין עזבון קלייןהוצגו שתי דעות לגבי אופן מימוש זכותו החוזית של הקבלן, אך אין חולק כי הזכות החוזית אכן שרירה וקיימת.

כז.           ישנם מספר טעמים למתן האפשרות לקבלן לממש את זכותו להוצאה והצמדה במועד המאוחר לכריתת ההסכם, ואף למעמד רישום הבית. ראשית, עיקר ההגנה על הדייר היא במועד כריתת החוזה, בו הפסיקה מחייבת להבהיר לדייר – באופן שאינו משתמע לשני פנים – אילו חלקים נותרים בגדר הרכוש המשותף ואילו יוצאו, במועד זה או אחר, על-ידי הקבלן. לאחר כריתת החוזה, אין לדייר אינטרס חזק ובר-הגנה לדעת לאיזו דירה יוצמדו החלקים אשר הסכים כי יוצאו מן הרכוש המשותף על-ידי הקבלן. שנית, הגבלה בזמן של מימוש זכות הקבלן להוצאת והצמדת חלקים מן הרכוש המשותף פוגעת ביכולת למכור את החלקים לדיירים במנגנון של "שוק חופשי", המקצה את החלקים למי שמיחס להם ערך רב יותר. ראו דבריו של המלומד פרופ' זמיר (א' זמיר "עוד על הצמדות בבית משותפים" ספר ויסמן, 205 (תשס"ב) (להלן זמיר)):

"כלומר, המוכר חייב למסור לקונה מידע על הוצאת החלק מהרכוש המשותף, אך לאו דווקא על הצמדתו לדירה זו אואחרת. הטעם המעשי לסיוג החובה המוטלת על המוכר הוא, שבעת ההתקשרות עם קונה כלשהו, המוכר עשוי שלאלדעת עדיין מי מרוכשי הדירות העתידיים בבית המשותף יחפוץ באילו הצמדות. לרוכש של דירה פלונית יש עניין ברורלדעת כמה מקומות חנייה יעמדו לרשותו בשטח המגרש, או האם יוכל להשתמש בגינת הבית ובגגו. לעומת זאת,התועלת שהוא עשוי להפיק מהידיעה שמקום חנייה או מחסן כלשהם, שהוצאו מכלל הרכוש המשותף, יוצמדו לדירה פלונית ולא לדירה אלמונית, היא זניחה ביותר. בד־בבד, כפיית המוכר לקבוע מראש (לכל המאוחר במועד ההתקשרותעם הקונה הראשון), איזה חלק מהרכוש המשותף (כגון מקום חנייה או מחסן) יוצמד לאיזו דירה, תמנע ממנו למכור כלחלק לקונה המעריך אותו במידה המרבית. כתוצאה מכך, תיגרם פגיעה מיותרת בחופש החוזים של המוכר ושל הקוניםהמאוחרים וביעילות (במובן של השאת הרווחה החברתית המצרפית).

כח.          לא נעלם מעיניי, כי שמירת תוקף זכותו החוזית של הקבלן לאחר מועד רישום הבית עשויה ליצור מצבים עתידיים שאינם רצויים. כך, ניתן להעלות על הדעת תרחיש בו הדיירים משתמשים בסעיף 62(א) לחוק המקרקעין – המאפשר הצמדה של חלק מסוים מן הרכוש המשותף לדירה פלונית בהסכמת כל בעלי הדירות – כדי להוציא מחסנים או חניות ולהצמידם במרשם המקרקעין לדירתו של מי מביניהם, באופן המסכל את זכותו החוזית של הקבלן. סבורני, מבלי לטעת מסמרות, שתרחיש זה אינו שונה מהותית ממקרה רגיל של עסקאות נוגדות במקרקעין אשר עניינן מוסדר בסעיף 9 לחוק. אציין גם את דברי המלומד ד"ר ח' שלח (הי"ד), המזכיר, אגב אורחא, את האפשרות לרשום הערת אזהרה על זכות הקבלן (ח' שלח "רישום דירה שאינה קיימת  כיחידה בבית משותף" משפטים ח' 327, 331-330 (תשל"ז-תשל"ח)), ובכך למנוע אי נעימויות עתידיות – בבחינת "הֶחָכָם עֵינָיו בְּרֹאשׁוֹ" (קהלת, ב' י"ד):

"הקרקע וכל הבנוי עליה נרשמו כבית משותף. הקבלן יכול היה לשמור חלק ממנה לעצמו רק במסגרת ההסדר המשפטי החל על בית משותף, כלומר על-ידי כך שישמור לעצמו "דירה", או "דירות", בבית המשותף, כפי שאכן התכוון לעשות. אם נכשל ניסיונו להיות לבעל "דירה", מפני שאי-אפשר לרושמה כיחידה נפרדת, אין הוא יכול לשמור לעצמו בעלות בשטח שייעד לאותה יחידה. זכותו כלפי בעלי הדירות, לבניית המחסן בעתיד ורישומו כיחידה נפרדת לכשייבנה, נשארה בתוקפה, אלא שזו זכות אישית בלבד (in personam), שאינה עולה כדי זכות קניינית (in rem). ביצוע התחייבות של בעלי דירות בבית משותף למכור לפלוני [בענייננו, הקבלן – א"ר] חלק מן הרכוש המשותף, כגון גג, על מנת שיקים בו יחידה נוספת, עשוי להתעכב משום שלא הושג רישיון בניה. אך העיכוב אינו פוגע בתקפות ההתחייבות. הקונה יכול לרשום הערת אזהרה, כדי להגן על זכותו מפני קונה בתמורה ובתום לב של אחת הדירות, או לנקוט בצעדים אחרים כדי להגן עליה. אך כל עוד לא נבנתה היחידה בפועל ממש, אין ביכולתו לדרוש את תיקון צו הרישום ורישום השטח כיחידה נפרדת".

הטעיית הדיירים על-ידי סוכן המכירות

כט.          בפסקאות כ"ג-כ"ד הכרענו במחלוקת שהתעוררה בין הצדדים בנוגע למשמעות המשפטית שיש ליחס ללשון הסכם המכר נוכח הוראותסעיף 6(א)(1). כזכור נקבע, כי הסכם המכר והמפרט שצורף אליו מעניקים למערערת זכות חוזית להוצאת המחסנים והחניות מן הרכוש המשותף. כעת, נותרנו עם טענות המשיבים הנוגעות לנמסר להם בעל-פה, לכאורה, על-ידי נציגי המערערת. ככל שניתן היה להבין, המשיבים טוענים שסוכן המכירות התחייב בפניהם כי (1) כל הרכוש המשותף יישאר בידי הדיירים; (2) מתוך הרכוש המשותף יוקצו מספר חללים לצרכי הדיירים, דוגמת חדר עגלות ומועדון דיירים. כך נכתב בתצהיר עדות ראשית שהוגש מטעם המשיבים (ת/2; פרוטוקול הדיון מיום 12.9.12):

"אדגיש, כי במהלך משא ומתן שקדם לרכישת הדירה בבניין, וטרם חתימתי על גבי הסכם המכר, הוצג בפניי, כרוכשת פוטנציאלית, ובד בבד הובהר לי, כי עם סיומו של הפרויקט, יעבור הרכוש המשותף במלואו ובין היתר, הרכוש המשותף נשוא המחלוקת (להלן "הרכוש המשותף") לבעלותם המשותפת של כלל דיירי הבניין ויירשם לטובתם. במהלך בדיקת הדירה לקניה, הייתה לי עדיין האפשרות להחליט על חלוקת החדרים וכל העיצוב הפנימי, כרצוני וליוו אותי בתהליך הזה החתן של מר חכשורי – יואב, וכן איציק [סוכן המכירות –א"ר]. במספר פגישות אשר נערכו עמי בצריפון של הקבלן בחצר, ציינו בפניי בבירור ואף הציגו בפניי במפה ובשרטוטים כי: יש חדר עגלות ואופניים בקומת כניסה ויש גם אולם ששייך לכל הדיירים אשר בו נוכל לעשות אם נרצה חדר כושר או מסיבות".

ל.             המדובר בטענות כבדות משקל שטרם נערך לגביהן בירור עובדתי הולם. בית המשפט המחוזי שמע אמנם את עדותם של ארבעה דיירים, כמו גם את עדותו של מנכ"ל המערערת, אך נראה כי נדרש מאמץ ראייתי נוסף על-מנת שלא לגרום חלילה להכרעה שאינה צודקת. ביתר פירוט, בית המשפט המחוזי הכריע בעניין בהתאם לנטל הראיה שחל, לפיו, על המערערת – הנתבעת בפניו. כלל ידוע הוא, כי נטל הראיה הראשוני מוטל על כתפי התובע; שכן המוציא מחברו עליו הראיה (בבלי, בבא קמא מ"ו ב'). בענייננו, בית המשפט המחוזי נמנע מייחוס מפורש של רמת אמינות כזו או אחרת לעדויות הדיירים, שבשלהן היה על נטל הבאת הראיה לעבור לכתפי הנתבעת – המערערת בענייננו; אך משהוטל הנטל על כתפיה, לא הציגה המערערת ראיות השוללות את גרסת המשיבים, ונמנעה מזמינו לעדות של סוכן המכירות, אף שעל פניו יכולה היתה לעשות כן ביתר קלות. מכל האמור מתקבלת תמונה של עמימות עובדתית המצריכה בירור שאין כאן מקומו.

סוף דבר

לא.          סוף דבר, למערערת זכות חוזית להוציא את המחסנים והחניות מן הרכוש המשותף, ולמכרם באופן חופשי לדיירים, ולהם בלבד, בכפוף לכל דין. כל עוד פרטי ההוצאה וההצמדה לא נרשמו במרשם המקרקעין, המחסנים והחניות הם חלק מן הרכוש המשותף, ואין למערערת זכות לעשות בהם שימוש. באשר לטענות הצדדים הנוגעות לאמירות של נציגים מטעם המערערת עובר לכריתת הסכם המכר, לרבות (בלא שניטע מסמרות) היקף השטח של המחסנים והחניות; התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי לבירור עובדתי ולהכרעה לפי שיקולו – למצער, שמיעת עדותו של סוכן המכירות (המוזכר רק בשמו הפרטי "איציק"), וכל ראיה אחרת בהתאם לשיקול דעתו (ראו ע"א 8809/12 שכטמן בע"מ נ' מועצה מקומית שלומי [פורסם בנבו] (2015); ח' בן-נון וט' חבקין הערעור האזרחי 89 (מהדורה שלישית, 2012)). ואחר שאמרנו את אלה יודגש, כי אין בהכרעתנו כדי לאשר בניה קיימת שנעשתה בניגוד לחוקי התכנון והבניה. הרקע של אכיפה פלילית נגד המערערת מדליק נורה אדומה, וברי כי הרשויות יקפידו עמה בקלה כבחמורה. עוד יודגש, כי אין בהכרעתנו כדי לסתור התחייבויות אחרות של המערערת כלפי הדיירים, דוגמת חדר הכושר שהובטח לדיירי הבית ברחוב בלבן 2 בסעיף 1.9 למפרט אשר צורף להסכם המכר שנערך עמם; ובודאי אין בהכרעתנו כדי להביע כל דעה על התדיינות אחרת בין המשיבים למערערת, שאינה בפנינו. אציע בנסיבות שלא לעשות צו להוצאות.

אחר הדברים האלה

לב.          אחר הדברים האלה עיינתי בדברי חברי השופט י' עמית, ומסכים אני למסקנתו המשפטית-אופרטיבית באשר לחובת הגילוי לפי סעיף 6לחוק, לחובת גילוי מוגברת באשר לחלקים שיוצמדו, תוך שימוש בטכניקה של "הקולב המשפטי" במקום המתאים (פסקאות 13 ו-16). מצטרף אני לקריאת חברי להעלאת הרף – מכאן ולהבא – כך שיצוין בחוזה המכר ובמפרט האם הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף נועדה לשם הצמדתם לדירה פלונית, או לשם רישומם כ"דירה" שתישאר בידי המוכר. אכן, הגדרתו הרחבה של המונח "דירה" בחוק המקרקעין מצריכה חובת גילוי הולמת ומוגברת כדבעי. עם זאת, אעיר מה באשר לנקודת המוצא של חברי השופט עמית.

לג.           חברי פותח את פסק-דינו בקביעה, לפיה אין לקבלן אפשרות "לשייר לעצמו חלקים שהוצאו מתוך הרכוש המשותף, מבלי לשייר לעצמו 'דירה' שאליה ניתן להצמיד את החלקים שהוצאו מרכוש המשותף" (פסקה 1 לפסק-דינו); זאת, לשיטתו, בבחינת פשיטא. כשלעצמי, סבורני כי הדברים אינם פשוטים כולי האי. כפי שציינתי בחוות דעתי, והדברים אף נאמרו בפסקי דין קודמים של בית משפט זה אליהם הפניתי מעלה, יש להבחין לעניין זה בין המישור החוזי למישור הקנייני. זכותו הקניינית של הקבלן בחלקים שהוצאו מן הרכוש המשותף מותנית בבעלות על "דירה" בבנין, כמשמעותה הרחבה בחוק המקרקעין. בהיעדר בעלות כזאת – אין לקבלן אפשרות לרכוש זכות קניינית ברכוש המשותף. עד כאן, אכן פשיטא. לא כן במישור החוזי. זכותו החוזית של הקבלן בחלקים שהוצאו מן הרכוש המשותף אינה מותנית בבעלות על דירה בבנין, אלא רק בהסכמת הדיירים ובעמידה בתנאי סעיף 6 לחוק. ככל שחוזה המכר והמפרט המצורף לו מפורטים דיים, וזאת יש להטעים, וככל שהדיירים נתנו את הסכמתם, לטעמי אין מניעה כי הקבלן ירכוש זכות חוזית בחלקים מסוימים מן הרכוש המשותף גם אם אין בבעלותו דירה בבנין (כמובן חריג לעניין זה מצוי בסעיף 55(ג) לחוק המקרקעין הקובע שישנם חלקים שאינם יכולים לצאת מן הרכוש המשותף, דוגמת חדר מדרגות, וכדברי חברי בפסקה 3). קרי, במישור החוזי, דעתי היא כי קבלן יכול לשייר לעצמו חלקים שהוצאו מן הרכוש המשותף, מבלי לשייר לעצמו דירה שאליה ניתן להצמיד אותם חלקים – וזה עצמו "קולב משפטי", שהוא עצמו סוג של עוגן משפטי; כמעט בחינת פיקציה משפטית מוכרת. המערערת עמדה לכאורה בתנאי סעיף 6 לחוק, והסכמת הדיירים מקנה לה זכות חוזית במחסנים ובחניות בבנין; זאת מבלי שאדרש לבעלות – או היעדר בעלות – של המערערת על דירה בבנין.

לד.          עמדתי מושתתת על עקרון חופש החוזים, המחייב אי-התערבות ברצון הצדדים לחוזה; זאת למעט במקרים חריגים בהם החוזה מנוגד לחוק, למוסר או לתקנת הציבור (סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973; ע"א 2555/98 אברג'ל נ' עיזבון המנוח משה בן יאיר ז"ל, פסקה 14 לפסק-דינו של השופט אנגלרד (1999); עע"ם 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב, [פורסם בנבו] פסקה 4 לפסק-דינה של השופטת חיות (2012)). אין זה המקרה בענייננו. עסקינן בהתקשרות חוזית שנוצרה בנסיבות אשר מקשות על מימושה בפועל. כיון שנסיבות כריתת החוזה פועלות לרעת הצד החזק בהתקשרות החוזית – הקבלן, שבכוחו למנוע מעיקרא קשיים מסוג זה על-ידי השארת דירה בבעלותו – אינני רואה מקום להתערב; זאת, שכן אין מדובר הפעם במקרה של ניצול הצד החלש באופן המצריך את התערבותנו בהתקשרות בין הצדדים.

לה.          ישאל השואל: האין זכותו החוזית של הקבלן ריקה מתוכן בהיעדר יכולת לממשה מבחינה קניינית? על כך יש לענות, כי הקבלן חופשי, למשל, לרכוש בעתיד דירה מאחד הדיירים בבנין, באופן שיאפשר לו לממש את זכותו החוזית. יתרה מזאת, גם ככל שמדובר בזכות חוזית קשה למימוש, אין בכך כדי לומר שהזכות בטלה ומבוטלת. בהיקש ניתן להזכיר את שנקבע בעניין עזבון קליין, בו דובר על קבלן שלא השאיר לעצמו דירה אשר תשמש לו "קולב משפטי", אף שער אני לכך שהנסיבות אינן זהות. באותה פרשה נקבע, כי הקבלן מנוע ממימוש זכותו החוזית (שם – לזכויות בניה), אך זו שרירה וקיימת (פסקה 4 לפסק-דינה של השופטת חיות).

לו.       ואחר כל אלה, מהי הדרך שיבחר לו קבלן המבקש לשייר חלקים שניתן להתנות עליהם מן הרכוש המשותף, דרך שתהא אפקטיבית וגם הוגנת ותמת לב? הדרך היא שילוב בין שיור קנייני של "קולב משפטי" – לבין  גילוי נאות ומפורט לכל, שאין ערוך לחשיבותו. התוצאה תהא צודקת יותר. וכאמור, פסק דיננו בתיק זה הוא על פי פסקה ל"א למעלה.

המשנה לנשיאה 

השופט נ' סולברג:

אני מסכים: (א) בעניין שעל הפרק בגדרי ערעור זה – המחסנים והחניות שבמתחם הבניינים שבנתה המערערת בראשון לציון, הריהם חלק מן הרכוש המשותף השייך לכלל הדיירים; (ב) במישור הנורמטיבי – כאמור בפסקה ל"ו לחוות דעתו של חברי, המשנה לנשיאה א' רובינשטיין.

                                                                                          ש ו פ ט

השופט י' עמית:

1. השטח שבמחלוקת במקרה שלפנינו כולל מחסנים, חניות, מועדון דיירים, חדר גנרטור ועוד. לדידי, פשיטא כי קבלן-"מוכר" כהגדרתו בחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן:חוק המכר (דירות)), אינו יכול לשייר לעצמו חלקים שהוצאו מתוך הרכוש המשותף, מבלי לשייר לעצמו "דירה" שאליה ניתן להצמיד את החלקים שהוצאו מהרכוש המשותף. השאלה העיקרית לטעמי היא כיצד על המוכר לעשות כן לאור הוראת סעיף 6 לחוק המכר (דירות).

           אקדים ואומר כי אני מסכים עם חברי, השופט א' רובינשטיין, כי השטחים שבמחלוקת הם חלק מהרכוש המשותף. עם זאת, ועל אף שאני מסכים לתוצאה הסופית אליה הגיע חברי, אני חולק על מסקנתו כי בהתאם להסכמי המכר, עלה בידי המערערת להראות ששיירה לעצמה "דירה" בבניין לצורך הצמדת החלקים שהוצאו מהרכוש המשותף. מצאתי להרחיב מעט, על מנת לחדד את ההבחנה בין הוצאת רכוש משותף לשם הצמדתו לדירה מסויימת, לבין הוצאת רכוש משותף לשם רישומו בבוא היום כיחידה נפרדת על שם המוכר.

2. סעיף 6 לחוק המכר (דירות) קובע כלהלן:

תקנון בבית משותף

6. (א) המוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף והתקנון שחל על הבית או שבדעתו להחיל על הבית מבטל או משנה הוראה של התקנון המצוי המתייחסת לענין מן הענינים המנויים להלן, חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו ענין; ואלה הענינים:

(1)   הוצאת חלק מהרכוש המשותף;

(2)   […]

(3)   […]

(4)   […]

(5)   […]

(ב)   מוכר שלא מסר פרטים על ענין מהענינים המנויים בסעיף קטן (א) יראוהו, על אף האמור בחוזה המכר, כמי שהתחייב שהוראות התקנון המצוי לגבי אותו ענין יחולו על הבית המשותף.

(ג)   המונחים בסעיף זה יפורשו לפי משמעותם בחוק המקרקעין, תשכ"ט–1969.

           לצורך סעיף 6 לחוק המכר (דירות) מצא המחוקק להגדיר את המונח "דירה" על פי משמעותה בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן:חוק המקרקעין). זאת, בשונה מההגדרה הכללית של "דירה" בסעיף 1 לאותו חוק כ"חדר או מערכת חדרים שנועדו למגורים, לעסק או לכל צורך אחר".

           משכך, נשים פעמינו אל חוק המקרקעין, ונחזור על מושכלות יסוד.

3. הדירה בה דיבר המחוקק בחוק המקרקעין, אינה דירה על פי המשמעות המילונית של המילה, אף לא במשמעות הנקוטה בלשון בני אדם. "דירה" מוגדרת בסעיף 52 לחוק המקרקעין כלהלן:

"דירה" – חדר או תא, או מערכת חדרים או תאים, שנועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים, לעסק או לכל צורך אחר;

(ההגדרה של "דירה" בסעיף 77א בפרק ו-1 לחוק המקרקעין, שעניינו בבתים שאינם רשומים כבתים משותפים, זהה לחלוטין).

           הגדרת יחידה בבית המשותף כ"דירה" דורשת אפוא יסוד פיסי ויסוד של כוונה. היסוד הפיסי דורש שטח מקורה ומוקף מכל צידיו במחיצות, שמא גם כניסה נפרדת, והיסוד של כוונה דורש כי היחידה נועדה לשמש כיחידה נפרדת, לאו דווקא למגורים (יהושע ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף כרך ב סעיף 6.36 עמ' 381, סעיף 6.41 עמ' 391-390 (תשנ"ז) (להלן: ויסמן)).

הפסיקה עמדה על יסודות אלה:

"המונח 'דירה' מתייחס לחדר או לתא או למערכת חדרים או תאים, היינו, לאזור בנוי, להבדיל משטח רצפה פתוח, שתחומיו חזותיים וברורים, כי אין לך חדר או תא, שאין לו רצפה, גג וקירות. מרכיב שני בהגדרת המונח 'דירה' מתייחס לייעודו של החדר או התא, והחלופות, הנכללות במרכיב זה, הן בעיקרן שתיים: חלקו האחד אדריכלי, וחלקו האחר מתייחס למטרה העניינית, אותה תשמש היחידה. המרכיב, אותו כיניתי אדריכלי, מתייחס למלים 'נועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת', ותיאור זה הוא בגדר תוספת מצמצמת: אין די, לעניין זה, שמדובר על אזור המתוחם בקירות, ריצפה ותקרה, אלא צריך שתיווצר יחידה שלמה ונפרדת, שיש לה קיום עצמי לאחת מן המטרות, שהובאו שם, שתיים מהן ספציפיות ואחת כללית, היינו, 'מגורים' או 'עסק', שהן מטרות ספציפיות, או 'לכל צורך אחר', שהוא, כמובן, ביטוי כללי, החובק עולם ומלואו" (ע"א 402/80 אתגר בע"מ נ' מ.ב.א. החזקות ונכסים בע"מ, פ"ד לה(3) 309, 317 (1981) (להלן:עניין אתגר)).

"…ואמנם הועידו המשיבות את המרתף, כפי שבנוהו ושיפצוהו, לשמש יחידה שלמה ונפרדת לעסק. נמצא שהמרתף הזה אינו נכלל ברכוש המשותף כמשמעותו בחוק ובחוזים האמורים" (ע"א 757/76 דור נ' ליטור, פ"ד לב(3) 557, 559 (1978)).

"מכאן שתנאי הכרחי הוא שמדובר בחלקה שלמה ונפרדת הן מבחינה חזותית והן מבחינת יעוד התא. כך למשל נמצא כי מחסן במרתף שנועד לשמש את אחת מדירות הבית, לא יחשב כדירה לאור הכוונה שהוא יהיה נספח לדירה. בדומה, העובדה כי לחדר מסוים אין כניסה נפרדת, יכולה להעיד כי אין מדובר בחלקה עצמאית. דוגמא נוספת יכולה להיות מחסן שאינו משמש לכל מטרה ואינו מחובר לחשמל ולמים, מחסן שכזה אינו נחשב כדירה וזאת על אף שהיה רשום ככזה" (ע"א 11965/05 עזבון המנוח מרדכי קליין נ' דוד שרון, [פורסם בנבו] פסקה 32 (27.8.2009) (להלן: עניין עזבון קליין)).

           ברירת המחדל היא כי מה שלא נרשם כ"דירה" ולא הוצמד לדירה, בגדר "רכוש משותף" ייחשב, כך שההגדרה של "רכוש משותף" היא שיורית, כפי שעולה מההגדרה בסעיף 52 לחוק המקרקעין:

"רכוש משותף" – כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים, וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת.

          אם ניקח כדוגמה מחסן, נמצא שהמחסן יכול ליפול תחת שתי קטיגוריות בשלושה מצבים שונים:

           א. המחסן יכול להיות "דירה".

           ב. המחסן יכול להיות רכוש משותף שהוצמד לדירה, וככזה הוא הופך להיות חלק מהדירה.

           ג. והמחסן יכול להיות רכוש משותף.

           אין אפוא מניעה לראות מחסן כתא ולרשום אותו כ"דירה" (ויסמן, סעיף 6.17 עמ' 355), ולהצמיד למחסן שהפך לדירה מחסנים אחרים, חניות, חצרות, גגות, וכל רכוש משותף שניתן להצמידו לדירה. זאת, להבדיל מרכוש משותף הכרחי, המיועד לשמש את בעלי הדירות שלא ניתן להצמדה – כמו חדרי מדרגות, מעליות, מקלט, חדר שירותים במבואה (לובי) המשמש את הנכנסים לבניין – כאמור בסעיף 55(ג) לחוק המקרקעין הקובע כלהלן:

חלקי הרכוש המשותף הצמודים לדירות

55. (א) […]

(ב) […]

(ג) בעלי הדירות רשאים לקבוע בתקנון, כמשמעותו בסימן ג' לפרק זה (להלן – התקנון), שחלק מסויים של הרכוש המשותף יהיה צמוד לדירה פלונית, ובלבד שלא יקבעו זאת ביחס לחדרי מדרגות, מעליות, מקלטים ומיתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות; הוצמד חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית, לא יחולו עליו הוראות פרק זה בנוגע לרכוש המשותף, ודינו לכל דבר כדין הדירה שאליה הוצמד.

          שילוב של ההגדרות בסעיף 52 עם האמור בסעיף 55(ג) לחוק המקרקעין, מלמד כי חדר מדרגות המוליך לדירות, לעולם בגדר רכוש משותף ייחשב, אך אין מניעה כי מתקן המשמש את כל בעלי הדירות או חלקם יהווה רכוש משותף, גם אם הוא נמצא בתחום של דירה מסויימת.

           העולה מן המקובץ, שלא ניתן להצמיד רכוש משותף לרכוש משותף אלא רק ל"דירה" כהגדרתה בחוק, והצמדה אינה יכולה לעמוד בפני עצמה ללא "דירה" (עניין עזבון קליין, פסקה 33). כאשר מוצמד חלק מהרכוש המשותף ל"דירה", הוא הופך לחלק בלתי נפרד מהדירה, גם אם פיסית אינו חלק מהדירה, ודין החלק המוצמד כדין הדירה לכל דבר ועניין (אמירה זו אינה לגמרי מדוייקת אך איני רואה להרחיב בכך, וראו ויסמן, סעיף 6.62 בעמ' 423-421)).

4. על רקע האמור לעיל, באה לעולם טכניקת "הקולב המשפטי". טכניקה זו, הוכרה בפסיקה כלגיטימית (אך ראה עניין עזבון קליין בפסקה 36, שם נמנע בית המשפט מלנקוט עמדה לגבי טכניקה זו), והיא מאפשרת לקבלן-המוכר לרשום "תא" מסוים כ"דירה" ולהצמיד אליה שטחים ויחידות נוספות (יהושע ויסמן "הצמדות בבתים משותפים" עיוני משפט י 611, 613 ה"ש 14 (תשמ"ה) (להלן: ויסמן בתים משותפים). לביקורת על טכניקת "הקולב המשפטי" ראו אסף פוזנר "הצמדות בבתים משותפים –  דעה אחרת" עיוני משפט יא 327, 332 (תשמ"ו). המחבר רואה ב"קולב המשפטי" תחבולה לא לגיטימית ותוהה "אם אמנם היא תקפה לפי הדין". אציין כי בעניין עזבון קליין, המוכר נכשל ביצירת "קולב משפטי", באשר היחידה שנרשמה – שטח מתחת למדרגות הבניין – לא הייתה יחידה עצמאית שיכולה להיחשב כ"דירה" שניתן להצמיד אליה חלקים מהרכוש המשותף. עם זאת, התוצאה הסופית בדעת הרוב הייתה כי ניתנה למוכר האפשרות לממש זכויות בניה במנותק מהבעלות באותו "קולב משפטי").
5. בנקודה זו אסטה קמעה מהדרך הראשית ואתייחס לכך שהבית מושא דיוננו טרם נרשם כבית משותף.

           כעניין שבמדיניות משפטית, אני סבור כי יש לצמצם ככל שניתן את הפער בין בית משותף שנרשם, לבין בית משותף הראוי להירשם כבית משותף, אך טרם נרשם. כך עולה מסעיף 77ב לחוק המקרקעין, המחיל כמעט את כל הוראות הבתים המשותפים על בתים שאינם רשומים כבתים משותפים. סעיפים 62(ג) וסעיף 63 לחוק המקרקעין לא הוחלו מהטעם שהמחוקק ביקש בפרק ו-1 להסדיר את ניהול הבית המשותף ולהותיר את הסדרת זכויותיהם הקנייניות של הצדדים לשלב של רישום הבית המשותף (אייל זמירחוק המכר(דירות) תשל"ג-1973 662 ה"ש 46 והאסמכתאות שם (להלן: זמיר, מכר דירות)).

           מרבית הדירות שנמכרות בישראל על ידי "מוכר" כהגדרתו בחוק המכר(דירות), נרכשות בבניין שטרם נרשם במועד המכר כבית משותף, מה עוד שחלק נכבד של הדירות נמכרות "על הנייר" או כאשר הבניין נמצא בשלבי בנייה שונים. במציאות בישראל, רישום בית משותף עלול להתארך משך שנים, בשל בעיות אובייקטיביות כמו חלוקה וחלוקה מחדש (פרצלציה ורפרלציה). אכן, סעיף 6ב לחוק מכר דירות, כפי שתוקן בתשע"א, "מנטרל" את הגורמים לעיכוב הקשורים במוכר, אך ס"ק (2) קובע כי רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים ייעשה לא יאוחר מתום שנה ממועד החלוקה והאיחוד או ממועד מסירת הדירה לפי המאוחר, כך שעדיין ייתכנו מקרים בהם הרישום יתעכב שנים רבות.

           פרק ו-1 לחוק המקרקעין נחקק אמנם לאחר חוק המכר דירות, אך יש להחיל עליו את סעיף 6 לחוק המכר (דירות) בדרך ההיקש (זמיר, מכר דירות בעמ' 663), וברי כי זו הייתה כוונת המחוקק. עמד על כך בית משפט זה בע"א 118/78 גוב ארי חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' יצחק כהן, פ"ד לג(1) 805, 811 (1979) (להלן: עניין גוב ארי):

"נראה כי כדי לתת קיום להוראותיו של סעיף 6 לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973, אין אלא להסיק, כי גם לגבי בית המיועד להירשם כבית משותף יש ליישם אותם כללים ולפנות לאותם הגדרות אשר היו חלות אילו היה מדובר כבר בבית שנרשם".

           השלב של טרום רישום הבית המשותף, הוא שלב מעבר עד להמרת הזכות החוזית של רוכשי הדירות בזכות הקניינית. חברי השופטרובינשטיין, הגיע למסקנה כי המערערת מחזיקה בזכות חוזית להצמדת החלקים שהוצאו מהרכוש המשותף "עד אשר יימצא 'הקולב' אליו ניתן יהיה להצמיד את המחסנים והחניות שיוצאו מן הרכוש המשותף וזאת גם לאחר מועד רישום הבית" (פסקה כ"ה לפסק דינו). לכך אני מסכים, והשאלה העיקרית היא, אם המערערת שיירה לעצמה "תא" כלשהו, שבבוא היום ניתן יהיה לרשום אותו כ"דירה" שאליה יוצמדו כל השטחים, החניות והמחסנים שלא נמכרו ולא הוצמדו לדירות בבניין. כפי שדירה שלא נמכרה על ידי המוכר ממשיכה להיות בבעלותו, כך גם מחסן שלא נמכר על ידו. אולם אם המוכר לא שייר לעצמו "תא" שיכול להיכנס להגדרת "דירה", הוא לא יוכל לשייר לעצמו חלקים מהרכוש המשותף, כפי שצד שלישי שאינו בעל "דירה" בבניין אינו יכול להיות הבעלים של חלקים מהרכוש המשותף.

6. יש להבחין אפוא בין מצב בו מחסן X מוצמד לדירה Y, למצב בו מחסן X יירשם בבוא היום כ"דירה" שאליה יוצמדו חלקים שהוצאו מהרכוש המשותף, כמו מחסנים נוספים שלא נמכרו. במצב כזה, הבעלות באותו מחסן יכול שתוקנה למוכר שאינו מתגורר כלל בבית המשותף, או לצד שלישי אחר לו מכר המוכר את זכותו.
7. חופש החוזים והאופי הדיספוזיטיבי של תקנון הבית המשותף, שהמחוקק מכיר בו כאמור בסעיף 6(א) לחוק המכר (דירות), מאפשרים למוכר למקסם את התמורה החוזית עבור הדירה, בדרך של הצמדת מחסנים, חניות או חלקים אחרים מהרכוש המשותף לדירה זו או אחרת. מחקר שדה חשף את העובדה שרוכש דירה נדרש לשלם עבור הצמדה, אך אינו זוכה להנחה במחיר הדירה, מקום בו נעשו הצמדות לטובת דירות אחרות (ויסמן, בתים משותפים בעמ' 611). עם זאת, ניתן להצביע על זהות אינטרסים בין מוכר לרוכש דירה, באשר האחרון יעדיף לשלם על מקום חנייה צמוד לדירה, על פני מקום חנייה שלא צמוד לדירה. עצם ההצמדה אינה תופעה שלילית בהכרח, ואינה פוגעת בהוגנות של החוזה או ביעילות של ניהול הבית המשותף והיחסים בין בעלי הדירות (זמיר, מכר דירות בעמ' 674, 677; אייל זמיר "עוד על הצמדות בבתים  משותפים" ספר ויסמן – מחקרי משפט לכבודו של יהושע ויסמן 205, 212-211 (שלום לרנר ודפנה לוינסון-זמיר עורכים, 2002) (להלן: זמיר הצמדה)).
8. כפי שציין גם חברי השופט רובינשטיין (סעיף כ"א לפסק דינו), אין משמעות משפטית להוצאת חלק מן הרכוש המשותף ללא הצמדתו במרשם המקרקעין לאחת מדירות הבית, והכוונה היא ל"דירה" כהגדרתה בחוק המקרקעין.

           יכול הטוען לטעון כי הרוכשים יכולים בדרך זו "לסחוט" את המוכר, בכך שלא ירכשו מחסנים וחניות, וימתינו עד שהמוכר ימכור את כל הדירות בבניין, שאז ידרשו להעביר אליהם את החניות והמחסנים ללא תמורה, בטענה כי הקבלן לא שייר לעצמו דירה. אלא שחשש זה הוא תיאורטי. ראשית, רוכשי הדירות הם הצד שאין ברשותו את  המידע. שנית, במצב הדברים השכיח, מכירת הדירות נעשית בהדרגה ורוכשי הדירות אינם קבוצה מאורגנת הרוכשת את כל הדירות מהמוכר ב"מכה אחת". מטבע הדברים, רוכש דירה לא יסתכן ברכישת דירה ללא חניה או מחסן, מתוך חשש שרוכשי דירות אחרים יקדימו אותו וירכשו את יתרת החניות והמחסנים שטרם נמכרו. שנית, ועיקרו של דבר, המידע והשליטה הם בידי המוכר. בבואו למכור את הדירה האחרונה בבניין, הוא יכול לשייר לעצמו מחסן אחד, בבחינת ה"קולב המשפטי" שאליו יוצמדו כל החניות והמחסנים שלא נמכרו. כך, לדוגמה, אם הבניין כולל 32 דירות ו-64 מחסנים, ורוכשי הדירות רכשו רק 32 מחסנים, רשאי ההמוכר לרשום את אחד המחסנים כ"דירה" ולהצמיד אליה 31 מחסנים נוספים. בכך יכול המוכר למנוע מצב בו הרוכשים יעדיפו שלא לרכוש את כל המחסנים, מתוך תקווה כי בהמשך יתאפשר להם לקבלם בחינם בטענה שהקבלן לא שייר לעצמו תא המהווה "דירה".

           [במאמר מוסגר: טכניקת ה"קולב משפטי" אינה מאפשרת לקבלן-המוכר להצמיד ליחידה אחת מספר בלתי מוגבל של חניות. זאת, לאורסעיף 158א1(ב) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, כפי שתוקן בתשנ"ד, הקובע כי "לא יוצמדו לדירה אחת יותר משני מקומות חניה אלא בהתאם להוראות שנקבעו בתקנות או באישור רשות הרישוי המקומית, ולא תאשר רשות הרישוי המקומית הצמדה כאמור אלא אם כן שוכנעה שהשימוש המיועד לדירה מחייב שיוצמדו לה יותר משני מקומות חניה" (לאופן ההצמדה ראו תקנה 2 לתקנות התכנון והבניה (הצמדת מקומות חניה), התשנ"ו-1996, שם מוגדרת "דירה" על פי ההגדרה בחוק המקרקעין; וכן ויסמן סעיף 6.65 עמ' 427-426). הוראה זו שוללת את האפשרות להצמיד את כל מקומות החניה ל"דירה" אחת, שכאמור, יכול שאף לא תהא דירה אלא תא, מחסן או חדר בקרה, כפי שאכן נעשה על ידי המוכר בעניין אתגר].

           ככל שהקבלן לא משייר לעצמו דירה, מחסן או כל "תא" אחר שיכול להוות "דירה" כהגדרתה בחוק המקרקעין, הרי שאין בידו זכות חוזית שניתן יהיה להמירה בעת רישום הבית המשותף לזכות קניינית ב"דירה", שאליה ניתן יהיה להצמיד את כל החלקים ברכוש המשותף שטרם נמכרו לרוכשי הדירות. ולהיפך, ככל שהמוכר שייר לעצמו "דירה" בבית המשותף, בין בית שכבר נרשם כבית משותף ובין בית שטרם נרשם, הוא רשאי לעשות באותה "דירה" וברכוש המשותף שהוצא מכלל הרכוש המשותף, ככל העולה על דעתו, ללא הגבלה על סחירות הנכס. המוכר אינו חייב לעשות שימוש בעצמו ב"דירה" או למכור את "הדירה" והצמוד לה דווקא לרוכשי הדירות, והוא רשאי להעביר השימוש בה או למכור אותה גם לצד שלישי. מטעם זה, אני מסתייג מההגבלה שהטיל חברי על זכות השימוש של המערערת במחסנים וברכוש המשותף כל עוד פרטי ההוצאה וההצמדה לא נרשמו במרשם המקרקעין (פסקה ל"א לפסק דינו), ומסתייג מההגבלה על מכירתם דווקא לדיירים. כל עוד הבית המשותף לא נרשם, עומדת לכל אחד מהצדדים זכות חוזית שניתן לאכפה, בבחינת התחייבות לעשיית עסקה, ושאלת זכויותיהם של הצדדים צריכה 'להיחתך' כאילו הבית נרשם:

"וכך גם מורים השכל הישר וההגינות האלמנטרית: אם בבוא יום חייבים הקבלנים לרשום רכוש מסויים כרכוש משותף; אם לא שמרו לעצמם זכות לעשות באותו רכוש שימוש מסויים עד אותו יום; ואם ידענו שהבית אוכלס זה מכבר והדיירים גרים בו כגוברין יהודאין; נגזרת נדרשת מאליה היא, שאותו רכוש יעמוד לרשות הדיירים כמו נרשם כבר כרכוש משותף (ע"א 646/88 קבלני ירושלים בע"מ נ' בודנר, [פורסם בנבו] פסקה 10 (31.12.1988)).

(וראו גם מיגל דויטש קניין כרך א סעיף 9.21 בעמ' 674 (תשנ"ז)).

           ובקיצור, כפי שהתחייבויות הקבלן כלפי רוכשי הדירות אינן מושעות עד לרישום הבית המשותף, כך גם ההיפך, זכויות הקבלן אינן מושעות.

9. מבחינה עקרונית, איני רואה מניעה כי הקבלן יעשה שימוש בטכניקת "הקולב המשפטי" וישייר לעצמו זכויות "בדירה", שאליה יוצמדו בעת רישום הבית המשותף חלקים שהוצאו מתוך הרכוש המשותף (מקרה טיפוסי לכך הוא כאשר המוכר מעוניין לנצל זכויות בניה עתידיות, ומשייר בידו "תא" בבית המשותף ומצמיד לו את השטח בו ניתן יהיה לנצל את הבנייה העתידית – זמיר הצמדה, עמ' 212). אלא שבהיבט של חובת הגילוי, יש בכך כדי להטיל נטל מוגבר על המוכר – מעבר לנטל הרגיל הקבוע בסעיף 6(א) לחוק המכר (דירות) – במיוחד בהתחשב בחוסר השוויון ובפערי הידע, המידע וכושר המיקוח, בין המוכר לבין רוכש הדירה.

           יש להצר על כך שהמחוקק מתייחס בסעיף 6(א)(1) לחוק המכר (דירות) רק להוצאת חלקים מהרכוש המשותף ולא לשלב של הצמדתם. המחוקק לא הבחין בין מצב בו המוכר מוציא חלקים מהרכוש המשותף לצורך הצמדתם לדירה זו או אחרת, לבין מצב בו המוכר מוציא חלקים מהרכוש המשותף ומגדיר אותם כ"דירה" על מנת לשייר אותם לעצמו, בבחינת "קולב משפטי" לעתיד או לצורך ניהול עסק. יש להבחין בין מוכר המוציא חניות מהרכוש המשותף על מנת למכור אותם לרוכשי דירות שיחפצו בכך, לבין מוכר שמוציא חניות מהרכוש המשותף, על מנת להפוך את החניות במרתף הבניין ליחידה נפרדת לצורך הפעלתה כעסק של חנייה בתשלום (זמיר הצמדה, עמ' 225.  אציין כי שאלת השימוש על פי דיני התכנון והבניה והצורך ברשיון עסק, אינם מעניינו שלחוק המקרקעין).

10. ככלל, המשפט עויין את הרעיון שצד שלישי, שאין לו חלק ונחלה בבית המשותף, יוכל לרכוש חלק מהרכוש המשותף. מטעם זה, סעיף 62 לחוק המקרקעין מאפשר הצמדה או העברת הצמדה, רק לבעל דירה בבית המשותף, ואף ניתן להעביר חלק שהוצמד מדירה לדירה אחרת בלא צורך בהסכמת בעלי הדירות האחרים זולת המעביר והנעבר.

           מבחינת רוכשי הדירות, המוכר שמכר את כל הדירות בבניין (והכוונה לדירות במשמעות המילונית הרגילה של המילה), הוא כמו צד שלישי שאין לו דירה בבניין. מכאן הצורך לגלות אוזנם של רוכשי הדירות כי בדעת המוכר להישאר בתמונה על אף שכבר מכר את כל הדירות בבניין. זאת, באמצעות המחסן או "תא" אחר ששייר לעצמו, המהווה "קולב" משפטי, מעין "המסמר של ג'וחא" שמאפשר למוכר להישאר בתמונת הבית המשותף משך עשרות השנים הבאות, כמעין "שותף סמוי" או "שותף רדום".

11. כאמור, סעיף 6(א)(1) לחוק המכר (דירות) מסתפק בכך שהמוכר יכלול במפרט או יצרף לחוזה המכר פרטים הנוגעים ל"הוצאת חלק מהרכוש המשותף". הסעיף לא  מבחין בין הוצאת חלק מהרכוש המשותף לצורך הצמדתו לדירה אחרת, לבין הוצאת חלק מהרכוש המשותף לצורך רישומו כ"דירה". גם צו מכר דירות (טופס של מפרט), התשל"ד-1974, חוזר על האמור בסעיף זה מבלי להבחין בין שני המצבים (פריט ב. 9.3 (א) לנוסח המפרט).

           לא זה הדין הרצוי, ולטעמי, יש לחייב את המוכר לגלות אוזנו של רוכש הדירה כי הוצאת הרכוש המשותף יכול שתיעשה או בדרך הרגילה של הצמדתו לדירה או בדרך של רישומו כ"דירה" שתישאר בידי המוכר. עמד על כך בית משפט זה עוד לפני שנים הרבה:

"על-אחת-כמה-וכמה זוהי גניבת דעת בעת שהמוכר חושב להקטין את ההנאה מהמכר ולנגוס לעצמו מרכוש הנראה כרכוש משותף ואינו מודיע על כך לרוכשי הדירות" (ע"א 338/73 חברת חלקה 677 בגוש 6133 נ' כהן, פ"ד כט(1) 365, 371 (1974)).

           מהי אפוא הדרך בה ניתן לילך על מנת להרחיב את חובת הגילוי של המוכר לא רק לעצם הוצאת החלקים מהרכוש המשותף, אלא גם לשלב שלאחר מכן, לאפשרות שהחלקים שיוצאו יירשמו כ"דירה" שתישאר בבעלות המוכר?

12. יש הגורסים כי ניתן להגיע לתוצאה זו מכוח עקרון תום הלב (זמיר, מכר דירות עמ' 687; זמיר הצמדה, עמ' 229). לטעמי, ניתן להגיע לתוצאה זו באמצעות הפסיקה העניפה שעסקה בסעיף 6(א) לחוק המכר (דירות). על סעיף זה נכתבו תילי תילים של הלכות, והיטיבה לסכם את ההלכה השופטת (כתוארה אז) נאור בע"א 7379/06 ג.מ.ח.לחברה לבנייה 1992 בע"מ נ' ישי טהוליאן, [פורסם בנבו] פסקה 50 והאסמכתאות הרבות מספור המובאות שם (10.9.2009):

"ניתן לסכם את התנאים העולים מן הפסיקה האמורה במקובץ: ראשית, הוצאת השטח המשותף צריכה להיעשות במסמך נפרד לחוזה או במפרט (זמיר –חוק המכר דירות, לעיל, בעמ' 707-704). שנית, על המסמך שבו מצוינים השינויים להיות מצורף לחוזה, בעת עריכתו (שם, בעמ' 226-217). שלישית, הגריעה מהרכוש המשותף צריכה להיות מוצגת באופן קונקרטי, ספציפי ומסוים… קיימים שיקולי מדיניות משפטית רבים התומכים במתן פרשנות דווקנית להוראות המפרט…" (הדגשה במקור – י"ע).

           את הרציונל מאחורי סעיף 6(א) לחוק המכר (דירות) ניתן לסכם במשפטים הבאים:

"הסעיף נועד לוודא כי הזכויות אותן רוכש הקונה לא רק הובאו לידיעתו אלא גם הובנו על-ידו, ולמנוע מצב בו המוכר מסתיר את כוונותיו האמיתיות מאחורי אמירות כלליות וניסוחים מעורפלים או על-ידי 'הבלעת' עניינים מהותיים להתקשרות אשר להם משמעות כספית חשובה.. להשלמת התמונה יש לציין כי בהתאם לסעיף 6(ב) לחוק המכר (דירות), מוכר אשר לא הקפיד לפעול בדרך הקבועה בסעיף 6(א) בהוציאו חלקים מהרכוש המשותף, מוחזק – על אף האמור בחוזה המכר – כמי שהתחייב להחיל על הבית את הוראות התקנון המצוי לפיו נכללים ברכוש המשותף כל חלקי הבית המשותף, למעט החלקים הרשומים כדירות" (השופטת חיות בע"א 2427/11 מפעלי חסד תורה ירושלים ת"ו נ' פליישמן [פורסם בנבו] בפסקה 9 (11.3.2014) (להלן: עניין מפעלי חסד)).

13. לדידי, מאחר שבחוק צרכני עסקינן, לא די לכתוב במפרט כי הקבלן שומר לעצמו את הזכות להוציא חלקים מהרכוש המשותף. על המפרט הטכני או המסמך הנספח להסכם, להבהיר כי המוכר שומר גם את הזכות להותיר בידו את החלקים שהוצאו מהרכוש המשותף ולרשום אותם כיחידה בבעלותו. בהיבט של חופש החוזים איני רואה מניעה להכיר בטכניקה של "הקולב המשפטי". זאת, כל עוד רוכשי הדירות אכן סברו וקיבלו, והובהר להם כי ייתכן מצב בו למרות שנמכרו כל הדירות בבניין, המוכר עדיין בתמונה, שמא לאורך עשרות השנים הבאות, כבעלים של תא שאמור להירשם כ"דירה" בבית המשותף. מאחר שחוזי מכר דירות הם על פי רוב חוזים אחידים, ארוכים ומנוסחים בלשון משפטית, "שימוש בלשון כללית וגורפת עלול לעמעם את המשמעות המעשית של הכוח שהמוכר מבקש לשייר בידיו ו'להרדים את חושיו' של הקונה" (זמיר הצמדה, עמ' 215).

14. הדברים יפים במיוחד מקום בו רוכש סביר יכול לסבור כי החלקים המוצאים מהרכוש המשותף יוצמדו לדירה זו או אחרת, או ישמשו את רוכשי הדירות כרכוש משותף. כך, יכול רוכש דירה לצפות כי מועדון הדיירים או חדר הכושר או חדר האופניים יהוו רכוש משותף. כאשר במחסן עסקינן, המוגדר כמחסן גם בהיתר הבנייה, וכאשר לא נאמר במפרט כי ניתן יהיה לרשום את המחסן כ"דירה" שתישאר בבעלות המוכר, הרי שמדובר בנוסח כוללני שיש לפרשו נגד המנסח, נגד הצד החזק, ובמיוחד כאשר בחוזה אחיד עסקינן (ע"א 8729/07 אירומנטל נ' קרן קיימת לישראל, [פורסם בנבו] פסקה 16 והאסמכתאות שם (12.11.2009)). גם לשיטתו של פרופ' ויסמן, שסבור כי כל שנדרש הוא למסור פרטים על הכוונה, יש להבטיח כי רוכש הדירה יידע מהי כוונתו של המוכר לגבי "התא" שמבחינה פיסית יכול להיחשב כ"דירה" (ויסמן, עמ' 614).
    לטעמי, ניתן להבחין בין דירות בבניין מגורים, ל"דירות" שהן חנויות במרכז מסחרי. סביר יותר להניח כי רוכש חנות יכול לצפות שהמוכר ישייר לעצמו "דירה" שאליה יוצמדו זכויות הבניה העתידיות או החלקים שייבנו בעתיד או החלקים שטרם נמכרו (כמו במקרה שנדון בע"א 6283/12 עמית צדוק נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ [פורסם בנבו] (26.3.2014)). ייתכן כי אף יש להבחין בין מחסן או תא אחר בבניין דירות, לבין גג הבנין וזכויות הבניה (ראו דברי השופטת חיות בעניין מפעלי חסד בפסקה 11. עם זאת, אציין כי באותו מקרה שיירה המוכרת לעצמה דירה של ממש בבניין).

15. עמדנו על כך, שעל מנת שתא ייחשב כ"דירה" נדרש גם יסוד של כוונה: "למשל, מחסן שבמרתף בית משותף, שהועידוהו לשמש את אחת מדירות הבית, לא יוכל להירשם כדירה נפרדת. הכוונה שהוא יהיה נספח לדירה מונעת את האפשרות לראותו כיחידה שלמה ונפרדת" (ענייןגוב ארי; ויסמן, עמ' 390). לכן נדרש המוכר להבהיר לרוכש הדירה את כוונתו כי המחסן או התא ששייר לעצמו, יכול לשמש גם בייעוד של "דירה", להבדיל מייעוד של מחסן הצמוד לדירה. זה הרציונל שעמד בבסיס פסק הדין בעניין גוב ארי, שם היה ברור כי המחסנים שנבנו על ידי הקבלן נועדו לשמש כמחסנים עבור קומה רביעית שלא נבנתה לבסוף: "עלינו לבחון לאור מכלול הנסיבות אם אכן מדובר, בכל הנוגע למחסנים, בחדרים או תאים 'שנועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים, לעסק או לכל צורך אחר'. מן הראיות שהובאו לפני בית משפט קמא ובעיקר מטענותיהם של המערערים דווקא, נובע כי המחסנים מעולם לא נועדו לשמש יחידות שלמות ונפרדות, אלא נבנו מתוך צפייה לקבלת רישיון לבניית קומה רביעית, כדי שישמשו חלק מן הדירות שייבנו שם.
    […] מאחר ואין לראות במחסנים "דירות", חיבים היו המערערים לנהוג בהתאם לסעיפים 2 או 6(א)(1), לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973, הכל לפי מועד המכר, אם ביקשו לשמור על המחסנים למטרות שמחוץ לגדר הכללתן ברכוש המשותף. כך יכלו, למשל, לכתוב מפורשות, כי המחסנים הללו יהיו חלק מן הדירות אשר ייבנו, בקומה הרביעית וכל עוד לא יוענק הרישיון לבניה יהוו יחידות נפרדות ועצמאית. כמתואר לעיל, לא נקטו המערערים בדרך זו והמקסימום שנעשה בחלק מן המקרים, היה אזכור סתמי של הסמכות הכללית לערוך שינויים בהתאם לשיקול דעתו של האדריכל או בהתאם לחוזה, בלי כל התיחסות מפורשות למחסנים המסוימים שעליהם מדובר" (שם, עמ' 812).
    סיטואציה דומה לענייננו נדונה בעניין אתגר. באותו מקרה, כל היחידות נמכרו לרוכשים למעט חדר בקרה שסומן כיחידת משנה נפרדת והוצמדו לו שלושה מגרשי חניה. התביעה באותו מקרה נדחתה מן הטעם שהתובעת רכשה דירה בבית המשותף, לאחר שהזכויות בחדר הבקרה כבר נרשמו כיחידה נפרדת, ואין להשיב את הגלגל לאחור. אך החשוב לענייננו הוא אמירת בית המשפט כי רוכשי הדירות רשאים לדרוש שהחלקים – שעל פי הגדרתם בחוק המקרקעין או על פי ייעודם בתכנית הבניה או בתקנון או בחוזי הרכישה שייכים לרכוש המשותף – יירשמו בהתאם לכך, אלא אם הוצאו במפורש מהרכוש המשותף.

16. אכן, לרוכש דירה אין זכות מוקנית לדעת לאיזה רוכש ולאיזו דירה יוצמדו החלקים שיוצאו מהרכוש המשותף (ע"א 750/88 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' אברהם וקמילה אגמי, פ"ד מד(4) 861, 868 (1990) (להלן: עניין רובינשטיין)). אך לטעמי, יש לרוכש זכות לדעת כי חלקים שיכולים להיות גם רכוש משותף או רכוש משותף שיוצמד לדירה, יכול שיירשמו כ"דירה" בפני עצמה ויישארו בידי המוכר כ"קולב משפטי", שאף ניתן להעברה לצד שלישי שאינו מתגורר בבית המשותף. עמד על כך בית המשפט בעניין רובינשטיין, בהפנותו בהסכמה לדברים שנאמרו בע"א 60/80 שטרן נ' מאירי יצחק חברה קבלנית לבתים משותפים לבנין בע"מ, פ"ד לו (3) 48, 53 (1982):
    "אם נאמר בחוזה, כי מותר למוכר 'להצמיד חלקים מרכוש משותף ליחידות מסוימות בבית משותף', כי אז פירוש הדבר הוא, שרשאים הקבלנים להצמיד מקומות חניה או מרפסות וכדומה ליחידות דיור מסוימות, אך אין הם רשאים ליטול לעצמם מן הרכוש המשותף…".
    לא נעלם מעיני, כי חובת הגילוי המוגברת לגבי טכניקת "הקולב המשפטי", מהווה החמרה נוספת בפרשנותו הדווקנית של סעיף 6לחוק המכר (דירות). נמתחה ביקורת ונטושה מחלוקת על מגמת ההחמרה בפרשנותו של סעיף זה, בעיקר מאחר שהסטייה מהתקנון המצוי עשויה להיטיב עם חלק מרוכשי הדירות, והצמדת חלקים מהרכוש המשותף לדירות מגדילה את סך התועלת שהקונים עתידים להפיק מדירותיהם. כך, רוכשי דירות יעדיפו להתגורר בבית משותף בו כל המחסנים והחניות יוצמדו לדירות, מאשר מצב בו כל החניות והמחסנים מהווים רכוש משותף (זמיר הצמדה, עמ' 208, 217-216). ביקורת זו אינה תקפה כאשר בהצמדה ל"תא" שהוא "הקולב המשפטי" של המוכר עסקינן, שאז אין מדובר בהכרעה לטובת רוכש דירה אחד על פני משנהו ואין מדובר בהגדלה של התועלת שמפיקים רוכשי הדירות מדירותיהם. נהפוך הוא. המדובר בהתמודדות בין המוכר לבין כלל רוכשי הדירות בשל הפחתת התועלת לרוכשי הדירות. מטעם זה, ובהיבט של הגינות, שוויון ושקילות התמורה, יש לדרוש גילוי בהיר של כוונת המוכר להותיר בידיו "קולב משפטי" בבית המשותף.

17. ומהתם להכא.
    האם עמדה המערערת בחובת הגילוי כלפי רוכשי הדירות, כך שניתן היה לדעת כי היא מותירה בידה את האפשרות לשייר לעצמה "תא" שיירשם בבוא היום כ"דירה"? נעמיד מול עיננו שוב את הסעיפים הרלבנטיים במפרט ובהסכם המכר, כפי שצוטטו על ידי חברי (בפסקאות ה ו-ח לפסק דינו):

           במפרט הטכני נכתב:
"ג. חלק/ים המוצא/ים מהרכוש המשותף: חדר מכונות, גינות פרטיות, מחסנים, חניות, קולטי שמש, וכל מתקן אחר לפי דרישת הרשויות ו/או קביעת החברה".

       "1.10 השטחים ו/או החלקים המוצאים מהרכוש המשותף (כהגדרתו בחוק המקרקעין) מסומנים בגגות, חדרי גג, מרפסות צמודות לדירות, חניות, ח. חשמל, ח. צנרת, ח. השנאה, מחסנים וחצרות פרטיות וכן מתקן אחר שייקבע על-ידי החברה" (הדגשות הוספו – י"ע).

           בשני סעיפים אלה, איננו מוצאים ולו ברמז את האפשרות כי השטחים המוצאים מהרכוש המשותף יכול שיישארו בידי המערערת ויירשמו כיחידה נפרדת.

           ובהסכם המכר נכתב:

"הקונה מצהיר כי ידוע לו והוא מסכים לכך כי הדירה הנרכשת על ידו על פי הסכם זה כוללת אך ורק את שטח הדירה על פי התכנית והמפרט המצורפים להסכם זה וחלקו היחסי ברכוש המשותף הכולל את שטח הכניסה לבניין ושטח החצר המשותפת. מאשר הקונה ומסכים לכך כי החברה תוציא ו/או תצמיד חלקים מהרכוש המשותף ליחידות משנה אחרות בבניין לפי שיקול דעתה הבלעדי […] כמו כן תהיה החברה רשאית להצמיד שטחי חניה ו/או קרקע ו/או מרתף ו/או מחסנים ו/או קירות חיצוניים של הבניין ליחידת משנה לפי שיקול דעת החברה" (הדגשה הוספה – י"ע).

           מסעיף זה עולה האפשרות כי חלקים שונים מתוך הרכוש המשותף יוצמדו ליחידת משנה, אך הקורא יכול להבין כי ב"יחידת משנה" הכוונה לדירה של ממש, ומכל מקום, אין בסעיף רמז כי לכך שמדובר בתא או מחסן שעשויים להישאר בבעלותו של המוכר. אני סבור כי לא די בנוסח זה כדי להבהיר לרוכש הדירה שהמוכר עשוי להישאר "שותף" בבית, מכוח טכניקת "הקולב המשפטי" בדמות מחסן או תא אחר בבניין.

76.  למרות זאת, במקרה דנן, אינני רואה לקבוע כי המערערת הפרה את הוראת סעיף 6(א) לחוק המכר(דירות), וזאת מהטעמים הבאים:
    ראשית, עמדנו על כך שסעיף 6(א) על פי לשונו דהיום, מסתפק בכך שהמוכר יאזכר הוצאת חלקים מהרכוש המשותף, מבלי לדרוש ממנו לפרש כי החלקים שיוצאו מהרכוש המשותף יכול וישמשו אותו כ"דירה" נפרדת. שנית, בעניין רובינשטיין, וכפי שצוטט על ידי חברי (פסקה כג לפסק דינו), המוכר העמיד את הרוכש על האפשרות כי הרכוש המשותף שהוצא עשוי להירשם כיחידה נפרדת אליה יוצמדו החלקים שהוצאו מהרכוש המשותף: "כן זכאית החברה להוציא מהרכוש המשותף יחידה ולהצמיד אליה את ההצמדות הנ"ל" (אם כי באותו מקרה ההוצאה מהרכוש המשותף נעשתה לצורך הצמדה לדירות אחרות). שלישית, ועיקרו של דבר. ההבחנה בין הוצאה מהרכוש המשותף לצורך "קולב משפטי" שישמש את המוכר, לעומת הוצאה מהרכוש המשותף לצורך הצמדה לדירה זו או אחרת בבניין, היא הבחנה שלא הושם עליה דגש בפסיקה, ולטעמי, ראוי להחילה מכאן ולהבא, בבחינת "הערת אזהרה" למוכרי דירות על פי חוק המכר (דירות). (השוו לע"א 8949/07 י.ר. אחים עזרא חברה לבניין בע"מ נ' משה זאב [פורסם בנבו] בפסקה 10 (18.11.2009), שם נרשמה "הערת אזהרה" למוכרי דירות בנושא של שטח דירה ברוטו).

18. סוף דבר, שלצורך פסק דין זה, אני נכון לראות את המערערת כמי שהוציאה חלקים מהרכוש המשותף, שאותם לא מכרה לאף אחד מרוכשי הדירות, ושאת חלקם על פי בחירתה היא רשאית לרשום על שמה כ"דירה", שאליה יוצמדו כל החלקים שהוצאו ברכוש המשותף ולא נמכרו לרוכשי הדירות.

           נותרה אפוא השאלה שלא זכתה לליבון על ידי בית משפט קמא, אם סוכן המכירות, כשלוח של המערערת, הטעה את רוכשי הדירות בהבטחה כי חללים מסוימים מתוך הרכוש המשותף יוקצו לצרכי הדיירים. בנקודה זו אני מצטרף לעמדתו של חברי, כי יש להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי לשמיעת ראיות נוספות בנדון.

                                                                                          ש ו פ ט

           הוחלט כאמור בפסקה ל"א לחוות דעתו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין.

 ניתן היום, ‏כ"ח בתמוז התשע"ה (‏15.7.2015).

המשנה לנשיאה

ש ו פ ט

ש ו פ ט

התנאים בהם קבלן יכול לעשות שימוש בטכניקת "הקולב המשפטי" ולשייך לעצמו זכויות "בדירה", שאליה יוצמדו בעת רישום הבית המשותף חלקים שהוצאו מתוך הרכוש המשותף

חוזים – מכר – הצמדת רכוש משותף • מקרקעין – בתים משותפים – הצמדות – רכוש משותף • מקרקעין – מכר – חוזה • מקרקעין – בתים משותפים • עורך דין מקרעין • משרד עורכי דין מקרקעין • 

עא 1781/13 ‏ ‏ פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ נ' כהן מלי ו246 אח'‏

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (סגן הנשיאה א' יעקב) מיום 21.1.2013 בתיק ת"א 40022-01-10

נפסק כי קבלן יכול לעשות שימוש בטכניקת "הקולב המשפטי" ולשייר לעצמו זכויות "בדירה", שאליה יוצמדו בעת רישום הבית המשותף חלקים שהוצאו מתוך הרכוש המשותף, אך תוטל עליו חובת גילוי מוגברת, מעבר לזו הקבועה בסעיף 6(א) לחוק המכר. הועלה הרף, מכאן ולהבא, כך שיצוין בחוזה המכר ובמפרט האם הוצאת חלקים מהרכוש המשותף נועדה לשם הצמדתם לדירה פלונית, או לשם רישומם כ"דירה" שתישאר בידי המוכר.

ערעור על פסק דין של בימ"ש המחוזי בגדרו נקבע כי המערערת, חברה שבנתה מתחם בניינים, לא הוציאה מן הרכוש המשותף את המחסנים והחניות במתחם בהתאם לסעיף 6(א)(1) לחוק המכר (דירות) (להלן:חוק המכר), ולכן יש לראות בהם חלק מן הרכוש המשותף השייך לכלל הדיירים. יצוין כי הבניין טרם נרשם כבית משותף. הדיון נסב אודות השאלה האם השטח שבמחלוקת הוצא מהרכוש המשותף על-ידי המערערת.

 

פסק דין

המשנה לנשיאה א' רובינשטיין:

א.             ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (סגן הנשיאה א' יעקב) בת"א 40022-01-10 [פורסם בנבו] מיום 21.1.13, בגדרו נקבע כי פרידמן חכשורי בע"מ (להלן המערערת) לא הוציאה מן הרכוש המשותף את המחסנים והחניות במתחם הבניינים שבנתה, ולכן יש לראות בהם חלק מן הרכוש המשותף השייך לכלל הדיירים. עסקינן בסכסוך שהתגלע בהגיע עת רישום הבניינים כבית משותף סוף סוף.

רקע והליכים קודמים

ב.             המערערת היא חברה שבנתה מתחם בניינים בראשון לציון בשנים 1996-1994. ביום 31.1.10 הגישו תושבי המתחם, המשיבים 1, תביעה בבית המשפט המחוזי לרישום הבניינים בלשכת רישום המקרקעין כבית משותף. ביום 25.9.11 החליט בית המשפט המחוזי, כי תוך חודש תתכנס ישיבה של כלל הדיירים עם עורכי הדין המטפלים ברישום, המשיבים הפורמליים 6-3, וכל אחד מהדיירים יבחן את התשריט המוצע. במהלך בחינת התשריט התעוררה מחלוקת בין המערערת למשיבים לגבי שטחים מסוימים במתחם, הכוללים מחסנים וחניות. מחלוקת זו עומדת במוקד ענייננו, בעוד פרשת רישום הבית ממשיכה להתנהל בבית המשפט קמא. ביום 4.12.11 הורה בית המשפט המחוזי על הגשת כתבי טענות מתוקנים מטעם התביעה וההגנה, באופן שישקף את המחלוקת המהותית שהתעוררה ביניהם.

ג.             בכתב התביעה המתוקן טענו המשיבים, כי השטח שבמחלוקת הוא חלק מהרכוש המשותף השייך לכלל הדיירים לפי סעיף 77א לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. בסעיף זה נאמר:

"רכוש משותף" – כל חלקי הבית חוץ מהדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת.

ד.             עוד טענו המשיבים, כי אילו רצתה המערערת להוציא את השטח שבמחלוקת מהרכוש המשותף, היה עליה לעשות זאת במפורש כפי שנקבע בסעיף 6(א)(1) לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 (להלןחוק המכר). בסעיף זה נכתב:

6(א):          המוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף והתקנון שחל על הבית או שבדעתו להחיל על הבית מבטל או משנה הוראה של התקנון המצוי המתייחסת לענין מן הענינים המנויים להלן, חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו ענין; ואלה הענינים: (1)          הוצאת חלק מהרכוש המשותף;

ה.             המשיבים אמנם לא חלקו על כך, כי המפרט הטכני שצורף להסכם המכר כלל התייחסות להוצאת חלק מהרכוש המשותף, אך לשיטתם מדובר באמירה כללית שאינה עומדת בתנאי הפסיקה, אשר מחייבים הוצאה קונקרטית ברורה ומודגשת. במפרט הטכני נכתב:

ג. חלק/ים המוצא/ים מהרכוש המשותף: חדר מכונות, גינות פרטיות, מחסנים, חניות, קולטי שמש, וכל מתקן אחר לפי דרישת הרשויות ו/או קביעת החברה.

בסעיף אחר במפרט נכתב:

       1.10 השטחים ו/או החלקים המוצאים מהרכוש המשותף (כהגדרתו בחוק המקרקעין) מסומנים בגגות, חדרי גג, מרפסות צמודות לדירות, חניות, ח. חשמל, ח. צנרת, ח. השנאה, מחסנים וחצרות פרטיות וכן מתקן אחר שייקבע על-ידי החברה.

ו.              המשיבים טענו בעדותם מיום 12.9.12, כי סוכן המכירות מטעם החברה (להלן סוכן המכירות) הבטיח להם שחלקים מסוימים מהשטח שבמחלוקת יעברו לידיהם, וישמשו לצרכי הבניין (דוגמת מועדון דיירים, חדר גנרטור ועוד). בעדות מנכ"ל המערערת מאותו היום נטען, כי סוכן המכירות אינו זוכר את האירוע, ומכל מקום עדותו אינה נדרשת כדי לתמוך בטענת המערערת.

ז.              המערערת טענה, כי השטח שבמחלוקת הוא רכושה הפרטי, ולא חלק מהרכוש המשותף; זאת שכן אינו עומד במבחני הפסיקה להגדרת רכוש משותף, בבית שאינו רשום כמשותף. המערערת מפנה לפסקי-דין שקבעו, לטענתה, כי על-מנת ששטח יוכר כרכוש משותף עליו לעמוד בשני תנאים: היותו מיועד לשימוש כל בעלי הדירות או מרביתם; ולבעלי הדירות או מרביתם ישנה זכות לעשות שימוש בשטח. במקרה דנן, טוענת המערערת, אין מתקיים התנאי השני, שכן למשיבים אין זכות לעשות שימוש בשטח שמעולם לא נמכר להם על-ידיה.

ח.             לחלופין טענה המערערת, כי גם אם יוכר השטח כרכוש משותף, היא הוציאה אותו במפורש בהתאם לסעיף 6(א)(1) לחוק המכר. בנוסף לשני סעיפי המפרט שצוטטו מעלה, הפנתה המערערת גם לסעיף 13.6 להסכם המכר, בו נכתב:

הקונה מצהיר כי ידוע לו והוא מסכים לכך כי הדירה הנרכשת על ידו על פי הסכם זה כוללת אך ורק את שטח הדירה על פי התכנית והמפרט המצורפים להסכם זה וחלקו היחסי ברכוש המשותף הכולל את שטח הכניסה

לבניין ושטח החצר המשותפת. מאשר הקונה ומסכים לכך כי החברה תוציא ו/או תצמיד חלקים מהרכוש המשותף ליחידות משנה אחרות בבניין לפי שיקול דעתה הבלעדי […] כמו כן תהיה החברה רשאית להצמיד שטחי חניה ו/או קרקע ו/או מרתף ו/או מחסנים ו/או קירות חיצוניים של הבניין ליחידת משנה לפי שיקול דעת החברה.

ט.             בית המשפט המחוזי קבע, כי המערערת לא עמדה בתנאי סעיף 6(א)(1) לחוק המכר. נפסק, כי המערערת הסתפקה בציון כללי של "חניות ומחסנים", אך לא ציינה את שיעורם, את חלקם המדויק מתוך הרכוש המשותף, ואת זיהוים המדויק, באופן שמנע מן המשיבים לכלכל את צעדיהם בתבונה. עוד נקבע, כי סירוב המערערת להעיד את סוכן המכירות פועל כראיה כנגדה. נפסק איפוא, כי המחסנים והחניות בשטח שבמחלוקת הם חלק מן הרכוש המשותף השייך לכלל הדיירים.

טענות הצדדים

י.              טענתה העיקרית של המערערת נוגעת לקביעתו הכפולה של בית המשפט המחוזי – ראשית, כי השטח שבמחלוקת הוא חלק מן הרכוש המשותף; שנית, כי המערערת לא הוציאה לשיטתו את השטח שבמחלוקת מהרכוש המשותף.

יא.           המערערת מציינת, כי במקרים רבים הסכם המכירה בין קבלן לדיירים נעשה לפני קבלת היתר בניה סופי; לפיכך, טוענת המערערת, אין ביכולתו של הקבלן לתת פירוט מדויק בנוגע לשטחים המוצאים מהרכוש המשותף, ויש להסתפק בהצהרתו הכללית לעניין סעיף 6(א)(1) לחוק המכר.

יב.            עוד טוענת המערערת, כי המשיבים אינם חולקים על זכות החברה למכור להם חניות ומחסנים, כפי שאכן אירע, והמחלוקת נוגעת אך לחניות ומחסנים שלא נמכרו. לשיטת המערערת, עובדה זו מעידה על כך שהמשיבים נתנו דעתם והסכימו להוצאת המחסנים והחניות שלא נמכרו מהרכוש המשותף; אילולא כן, לא היו המשיבים מסכימים למכירת המחסנים והחניות מעיקרא, ולא היו רוכשים אותם בעצמם.

יג.            לעניין ההתחייבות הנטענת של סוכן המכירות נטען, כי המערערת לא טענה לגבי הנאמר למשיבים בתהליך המכירה; הטענה נטענה על-ידי המשיבים, ונטל ההוכחה מוטל עליהם. המערערת טוענת, כי מאחר שהמשיבים שוחחו עם סוכן המכירות, זהותו ופרטי הקשר שלו ידועים להם; משכך, לא הייתה מניעה בפני המשיבים להגיש תצהיר מטעמו.

יד.             טענתם העיקרית של המשיבים נוגעת לרמת הבהירות הנדרשת בעת הוצאת שטח מהרכוש המשותף. לשיטתם, הפסיקה דורשת רף גבוה של בהירות וקונקרטיות בנוגע להוצאת השטח, ואין הסעיפים שצוטטו מעלה עומדים בדרישה זו. לפי המשיבים, בית המשפט קמא הכריע בנוגע לשאלה זו, וטענות המערערת מסתכמות בשאלות עובדתיות בלבד.

טו.           טענה נוספת בפי המשיבים, והיא כי אין אפשרות להוציא שטח מן הרכוש המשותף מבלי להצמידו לדירה כלשהי בבית המשותף, לפיסעיף 55 לחוק המקרקעין; משאין ברשות המערערת דירה בבית המשותף, נמנע הימנה להוציא שטח מהרכוש המשותף. לטענה זו משיבה המערערת בסיכומי התשובה, כי מדובר בהרחבת חזית, שכן הטענה לא הועלתה בבית המשפט קמא. כן טוענת המערערת, כי שאלת הצמדתו של השטח שהוצא מן הרכוש המשותף אינה רלבנטית מקום שעסקינן בבית שטרם נרשם.

טז.           עוד מזכירים המשיבים, כי המערערת מנהלת הליך מקביל מול עיריית ראשון לציון, במסגרתו הגישה העיריה בקשה לצו הריסה כנגד מחסן שבהחזקת המערערת. אף לעניין זה טוענת המערערת, כי מדובר בהרחבת חזית שאינה קשורה לתיק דנן.

יז.            המשיבים מתיחסים לטענת המערערת, לפיה עסקאות מכר נעשות עובר לקבלת היתר בניה סופי, באופן שמגביל את יכולת הקבלן לפרט מראש הוצאת שטח מהרכוש המשותף. לשיטתם, אם אין הקבלן יודע את מיקומן המדויק של החניות, עליו לציין ברורות את מספר החניות שיוצאו מהרכוש המשותף.

יח.           המשיבים הפורמליים 6-3 הודיעו, כי יברכו על כל החלטה שתאפשר להמשיך בהליכי רישומם של הבניינים.

הדיון בקדם משפט ובפני ההרכב

יט.           בהליך קדם משפט נערך דיון בפני חברי השופט עמית, אשר הציע לצדדים לסיים את הסכסוך ביניהם בפשרה כוללת. הצעתו לא התקבלה על-ידי המשיבים, והתיק הועבר לדיון בפנינו. בדיון הדגישה המערערת, כי אם רשאית הייתה למכור חניות ומחסנים למשיבים בעת חתימתו של הסכם המכר – רשאית היא לעשות כן גם היום. בשם המשיבים נטען, כי המחסנים המדוברים הם חללים במתחם הבניינים, עליהם השתלטה המערערת, ובשל זאת הוגש נגדה כתב אישום. בתגובה טענה המערערת, כי מדובר ב"שינוי חזית", המצריך בירור עובדתי שלא נערך על-ידי בית המשפט קמא. מטעם המשיבים הפורמליים 6-3 נטען, כי להכרעה בתיק עשוי להיות משקל רב בהיבט רחב הנוגע לקבלנים בכלל, באשר להוצאת שטחים מן הרכוש המשותף בטרם הסתיימו הליכי אישור הבניה. בא-כוח המשיבים הפורמליים 6-3 תמך עקרונית בגישת המערערת, וטען כי החניות שייכות לקבלן, ובידיו למכור אותן לדיירים. ניסינו להביא את הצדדים לפשרה, שתסיים לא רק התדיינות זו אלא גם התדיינות אחרת בין הצדדים. צר לנו שהמשיבים לא קיבלו הצעה זו.

הכרעה

כ.             השאלה המרכזית – אך לא היחידה – שבפנינו עוסקת ברמת הבהירות הנדרשת בעת הוצאת חלק מן הרכוש המשותף בבית המיועד להירשם כבית משותף. לפני שאדרש לשאלה זו, אעסוק בטענת המערערת לפיה השטח שבמחלוקת אינו חלק מן הרכוש המשותף מעיקרא.לטענת המערערת, השטח שבמחלוקת אינו עומד ב"מבחן היעוד" לרכוש משותף בבית שאינו רשום כבית משותף. לפי מבחן זה, הרכוש המשותף הוא כזה המיועד לשימוש כלל הדיירים, ושניתנה לדיירים זכות שימוש בו (רע"א 698/85 בן צור נ' ששון [פורסם בנבו] (1987); ע"א 686/02עמותת בעלי ודיירי קריית וולפסון בירושלים נ' קריית וולפסון בירושלים חברה לניהול ושירותים בע"מ [פורסם בנבו] (2004)). לשיטת המערערת, לא ניתנה לדיירים זכות שימוש בשטח שבמחלוקת וממילא אין הוא בא כל עיקר בגדרי הרכוש המשותף. אין להלום טענה זו. טענת המערערת בדבר היעדר הזכות לדיירים נשענת על אותה תשתית עובדתית הנדרשת לשאלת ההוצאה מהרכוש המשותף. קרי, המערערת מפנה למעשה לסעיפים הרלבנטיים בהסכם המכירה הנוגעים להוצאת השטח שבמחלוקת מן הרכוש המשותף, כראיה לכך שאין מדובר ברכוש משותף מעיקרא; אלא שאותם סעיפים מצביעים דווקא על היפוכו של דבר – מדובר מראש ברכוש משותף; שכן אחרת לא היה טעם להכללתם של אותם סעיפים בהסכם המכר. לפיכך, יש לומר, כי השטח שבמחלוקת נכלל מראש בגדר הרכוש המשותף. יש איפוא להידרש לשאלה האם הוצא השטח מן הרכוש המשותף על-ידי המערערת.

רכוש משותף והצמדות – מסגרת נורמטיבית

כא.          בטרם בחינת המקרה הפרטני, אבקש לתאר בקצרה את המסגרת הנורמטיבית הכללית. שטחי בית משותף נופלים לאחת משתי קטגוריות – דירות ורכוש משותף (ע"א 238/83 נציגות הבית המשותף נ' מרכוס, [פורסם בנבו] פסקה 4 לפסק דינה של השופטת נתניהו (1986); ראו גם י'ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף, עמודים 376-375 (נבו, תשנ"ז-1997), להלן ויסמן – בעלות ושיתוף); זאת בגין ההגדרה השיוריות המצויה בסעיף 77א לחוק המקרקעין, אשר מגדיר רכוש משותף כ"כל חלקי הבית חוץ מהדירות". כאשר שטח מוצא מן הרכוש המשותף, הוא נרשם במרשם המקרקעין כמוצמד לדירה ספציפית בבית, וזכות הקניין בו עוברת מכלל הדיירים לדייר ספציפי. במישור הקנייני, אין משמעות משפטית להוצאת חלק מן הרכוש המשותף ללא הצמדתו במרשם המקרקעין לאחת מדירות הבית. ודוק, ההוצאה וההצמדה עשויות להיות בעלות משמעות משפטית במישור החוזי, במובחן מהמישור הקנייני (להרחבה בעניין ההבדל בין זכות קניינית לזכות חוזית ראו י' ויסמן דיני קניין – חלק כללי, עמודים 47-67 (1993)). לפיכך, בבית שטרם נרשם כבית משותף, אין משמעות קניינית מיידית להוצאת חלק מן הרכוש המשותף; זאת שכן אין אפשרות לרשום את ההצמדה במרשם המקרקעין. יפים לכך דברי השופטת פרוקצ'יה (רע"א 259/99  פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב [פורסם בנבו] (2001)):

"מדובר בבית שאינו רשום כבית משותף, אך מיועד להירשם ככזה, וחלות עליו הוראות פרק ו'1 לחוק המקרקעין. משמעות הדבר היא כי כל עוד לא נרשם הבית כאמור, אין רואים דירה בבניין כנושא נפרד לזכויות קניין, ואין רואים כאילו צמוד לה מהבחינה הקניינית חלק יחסי ברכוש המשותף. בטרם רישום נחשבים רוכשי הדירות בבניין כבעלי זכויות משותפות בנכס המקרקעין כולו – דירות ורכוש משותף כאחד – ואין בכוחם לרשום זכות בעלות נפרדת בדירה ובחלק היחסי ברכוש המשותף (הצעת חוק בתים משותפים, תשי"א-1951; ד"נ 20/73 שמע נ' סדובסקי [פורסם בנבו] [11], בעמ' 734). בשלב זה גם אין תוצאות קנייניות ישירות להוצאת שטחים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירות מסוימות, שכן גם בהינתן פעולה כזו נותרת בעלות משותפת של כל הדיירים בכל המבנה כולו עד לרישום הבית המשותף (השווה מ' דויטש קניין (כרך א) [20], בעמ' 753)".

כב.          סעיף 55(ב) לחוק המקרקעין קובע, כי "עסקה בדירה תחול גם על החלק ברכוש המשותף הצמוד אליה, ואין תוקף לעסקה ברכוש המשותף בנפרד מן הדירה". זאת בדומה לסעיף 13 לחוק המקרקעין האוסר על "עסקה בחלק מסוים במקרקעין". הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף והצמדתם לדירות מהוה מעין חריג לכללים אלה (ויסמן – בעלות ושיתוף, עמ' 409). סעיף 6(א)(1) מסייג את החריג וקובע, כי מוכר המבקש להוציא חלק מן הרכוש המשותף "חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו ענין". במשך השנים עוגנה בפסיקה פרשנות מחמירה – לטובת הדיירים – לסעיף 6(א)(1). לפי הפסיקה, הוצאת חלק מן הרכוש המשותף תעוגן במפרט ולא רק בהסכם המכירה (ע"א 374/08 קטן נ' הורשטיין [פורסם בנבו] (2012) פסק דינו של השופט זילברטל, שם לא היה אמנם מפרט, ומכל מקום בחוות דעתי נאמר (פסקה א') כי "ככלל, על בתי המשפט בבואם לשקול טענות בדבר החרגת חלקים מן הרכוש המשותף להטיל את הנטל על המבקש להחריג להוכיח את ההסכמה בעניין זה, ולהקפיד עמו ביותר"; ראו מנגד ע"א 7746/11 נציגות הבניין ברחוב רוטשילד 78 נ' כונס נכסים, [פורסם בנבו] פסק דינה של השופטת חיות (2013)); כן נקבע, כי הוצאת חלק מן הרכוש המשותף צריכה להיות מפורשת וברורה, ואין די באמירה כללית הנוגעת לסמכותו של המוכר להוציא חלקים מן הרכוש המשותף (ע"א 118/78 גוב ארי בע"מ נ' כהן [פורסם בנבו] (1979); ע"א 2427/11 מפעל חסד תורה נ' פליישמן[פורסם בנבו] (2014)); כל זאת, מתוך הבנת טיבם של יחסי הכוחות בין המוכר לדיירים, ולשם הגנה על הדיירים – בבחינת "שומר פתאים ה'" (תהילים, קט"ז ו'). ראו פסקה 20 לפסק דינו של השופט סולברג בעניין נציגות הבניין ברחוב רוטשילד 78, שם נמנו, בעקבות הפסיקה, שלושה תנאים לביצוע הצמדה כדין. האחד, כי הוצאת השטח תיעשה במסמך נפרד לחוזה; השני, כי מסמך זה יצורף לחוזה המכר בעת עריכתו; השלישי, כי הגריעה מן הרכוש המשותף תיעשה באופן קונקרטי, ספציפי ומסוים (באותה פרשה לא הופיעה ההחרגה במפרט).

המקרה דנא – ההוצאה מן הרכוש המשותף

כג.           ומן הכלל אל הפרט. במקרה דנן נראה, כי ההוצאה מן הרכוש המשותף נעשתה באופן שאינו חורג לאמיתו מדרישות הפסיקה, וקשה להלום בו חשש מהטעיית המשיבים. מקרה דומה נדון בבית משפט זה בפרשת רובינשטיין (ע"א 750/88 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' דיירי הבית המשותף [פורסם בנבו] (1990)). פרשה זו עסקה בהוצאת שטח מן הרכוש המשותף, ובהסכם המכר דשם נקבע כי:

"הצדדים מאשרים אחד למישנהו כדלקמן: (ב) כי החברה תהיה רשאית זכאית להוציא מהרכוש המשותף איזה שטחים שהם, בהתאם לשיקול דעתה ולהצמידם לאיזה מהדירות בבית המשותף. הכל בהתאם לקבוע במפרט הטכני המצורף כחלק בלתי נפרד מהסכם זה. כן זכאית החברה להוציא מהרכוש המשותף יחידה ולהצמיד אליה את ההצמדות הנ"ל".

המפרט שצורף להסכם המכירה קבע כי:

"השטחים ו/או החלקים המוצאים מרכוש המשותף (כהגדרתו בחוק המקרקעין) מסומנים ב-1. שטחי החניה;  .2שטח הגגות בהתאם להחלטת החברה".

עוד נכתב במפרט כי:

"חלקים המוצא/ים מהרכוש המשותף: שטחי חניה, שטח הגגות בהתאם להחלטת החברה. במידה והגגות יוצמדו יהיו בעלי ההצמדה רשאים, במידה ויתקבל רשיון לכך, לפתוח דלתות מחדר המדרגות לגג".

על סמך זאת הגיע בית המשפט למסקנה כלהלן (פרשת רובינשטיין, פסקה 8 לפסק-דינו של השופט ד' לוין):

"הרי שבענייננו קבע המיפרט מפורשות, כי שטח הגג (ובו החלקה נושא המחלוקת) מוצא מהרכוש המשותף, וכי ניתן יהיה להצמידו לדירות ספציפיות. כל זאת –  בבירור, במובלט, לא ב"אותיות קטנות". לא הייתה כאן גריעה כוללת מכלל הרכוש המשותף, כזה שמקובל להצמידו וכזה שאינו מקובל. אלא זכות ההצמדה צומצמה אך ורק לשטחי החניה והגגות. שטחים אלה אכן כמעט כשיגרה מוצמדים לדירות מסוימות".

אכן, הפסיקה מאז – שהובאה מעלה – חידדה את הנושא, ועלינו לבחנו לאורה, אף כי העקרונות נותרו על כנם.

כד.          מבחינת התשתית העובדתית, המקרה הנוכחי דומה לפרשת רובינשטיין. ההוצאה מן הרכוש המשותף אוזכרה פעמיים בהסכם המכירה, ופעמיים נוספות במפרט שצורף להסכם המכירה – וצוין מפורשות, כי המחסנים והחניות מוצאים מן הרכוש המשותף. יש לציין, כי השטח שבמחלוקת כולל רק את המחסנים והחניות שלא נמכרו למשיבים, ואין למשיבים טענה כלפי המערערת בנוגע למחסנים ולחניות שנמכרו להם על-ידיה (פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 12.9.12, עמוד 87 שורה 15). רכישת המחסנים והחניות על-ידי המשיבים, והיעדר טענה מצדם בנוגע לכך, מעידה לכאורה על הבנתם כי גם לגבי האחרים מדובר בשטחים שהוצאו מהרכוש המשותף על-ידי המערערת. מכל האמור, נראה כי ההסכם בין הצדדים הקנה למערערת זכות חוזית להוציא את המחסנים והחניות מהרכוש המשותף ולהצמידם לדירות, אף כי יכול היה הניסוח להיות מובהק וספציפי יותר, וכך ראוי בהחלט במבט צופה פני עתיד; אכן, אטעים כי התוספת שבסיפת סעיפי המפרט "לפי קביעת החברה" או "שייקבע על-ידי החברה" אינן כתקנן, קרי, אין מקום להותיר לחברה שיקול דעת מעבר להחרגה הקונקרטית; תוספת כזאת אינה יכולה להיכלל במפרט.

הצמדה בהיעדר דירה

כה.          מכאן לטענת המשיבים, לפיה המערערת אינה יכולה, לפי סעיף 55 לחוק המקרקעין, להוציא חלקים מן הרכוש המשותף שכן אין בבעלותה דירה בבניין. טענה זו לא הועלתה בבית המשפט קמא אלא רק בבית משפט זה. אמת, כפי שצוין מעלה, כי הוצאת חלק מן הרכוש המשותף – במישור הקנייני – אינה אפשרית בהיעדר רישום במרשם המקרקעין בנוגע להצמדת אותו חלק לדירה מסוימת. לפיכך, בטרם רישום הבית כבית משותף, אין משמעות קניינית להצמדת חלק מן הרכוש המשותף לדירה; אלא מדובר לאותה עת בהסדר חוזי לשימוש והנאה באותו חלק. מן הכלל אל הפרט,  במישור הקנייני, כל המחסנים והחניות, בין שנמכרו ובין שלא נמכרו, מהוים מעיקרא חלק מן הרכוש המשותף ולכל דייר בהם חלק יחסי ובלתי מסוים. במקביל, במישור החוזי, הדיירים שרכשו מחסניות וחניות מן המערערת זכאים, לאחר שיירשם הבית, להצמידם לדירותיהם ובכך "להמיר" את זכותם החוזית לזכות קניינית, המעניקה בעלות בשטח כלפי כולי עלמא; משמעות ההצמדה היא הוצאת החלקים מן הרכוש המשותף והעברתם לבעלות הדיירים כחלק בלתי נפרד מדירותיהם, והכל בכפוף לחוק (ראו למשל סעיף 158א1לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 האוסר על הצמדת יותר משני מקומות חניה לדירה אחת). ומה באשר ליתר המחסנים והחניות, שטרם נמכרו לדיירים? המערערת מחזיקה לגביהם בזכות חוזית להוצאתם מן הרכוש המשותף והצמדתם לאחת מדירות הבית. אין מניעה כי זכות זו תישמר למערערת עד אשר יימצא ה"קולב" אליו ניתן יהיה להצמיד את המחסנים והחניות שיוצאו מן הרכוש המשותף; וזאת גם לאחר מועד רישום הבית. יפים לעניין זה דבריו של השופט ד' לוין בעניין רובינשטיין (פסקאות 15-14):

"מהוראת סעיף 6(א) לחוק, כפי שנתפרשה בבית-משפט זה, ניתן ללמוד, כי על המסמך המגדיר אילו הם החלקים המוצאים מכלל הרכוש המשותף להיות מצורף לחוזה המכר בעת חתימתו. מאידך גיסא, הצמדת שטח אשר הוצא במפורש מכלל הרכוש המשותף לדירה ספציפית יכולה להיעשות גם במעמד מאוחר יותר, ובלבד שהובהר לדיירים מעל לכל ספק, כי השטח הנ"ל איננו נכלל בגדר הרכוש המשותף […] מכל האמור לעיל עולה, כי ביחסים החוזיים שבין המערערת למשיבים נשמרה לה הזכות להוציא את חלקת הגג מן הרכוש המשותף ולהצמידה לדירה כלשהי לפי החלטתה, ובכלל זה גם דירתם של המשיבים הפורמאליים. סעיף  10 לחוזה הרכישה שהובא לעיל מלמד, כי זכות זו שמורה למערערת ללא התייחסות לצו הרישום, ומכאן – גם לאחריו".

כו.            בע"א 11965/05 עזבון קליין נ' דוד שרון [פורסם בנבו] (2009) נידון עניין דומה, ולכאורה התקבלה תוצאה משפטית שונה. מדובר בקבלן שהצמיד את גג הבית המשותף, כולל זכויות הבניה שבו, לחלק מסוים בבית שאינו נכנס בגדרי "דירה" כמשמעותה בחוק המקרקעין. כיוון שההצמדה נעדרת משמעות משפטית, שכן אין לאפשר הצמדת רכוש משותף לרכוש משותף, וכיוון שבידי הקבלן לא הייתה דירה בבית – נקבע כי מדובר בחוזה שאינו ניתן לביצוע. דעת המיעוט, מפי השופטת – כתארה אז – נאור, סברה שאין לאפשר לעזבון הקבלן לבנות על הגג, שכן זכויות הבניה אינן בבעלותו; אך מנגד, אין לאפשר לדיירים לבנות על הגג, שכן הסכמתם החוזית להעניק את זכויות הבניה מונעת זאת מהם. דעת הרוב, מפי השופטת חיות, אליה הצטרף השופט – כתארו אז – גרוניס, הכריעה שיש להורות על ביצוע החוזה בקירוב באופן שיגשים את כוונת הצדדים המקורית. לפיכך נקבע, כי יש לאפשר לעזבון הקבלן לבנות על הגג. לכאורה, נוכח קביעה זו, לפי דוקטרינת הביצוע בקירוב  ניתן היה להעביר את הבעלות במחסנים והחניות – בדרך זו או אחרת – לידי המערערת; אלא שבפנינו מקרה שונה. בעניין עזבון קליין, הקבלן ביקש לממש את זכותו החוזית ולבנות על הגג, דבר שאי-אפשר היה לעשות ללא בעלות על דירה בבית המשותף. לעומת זאת, בענייננו, מטרתו הפרטית של הקבלן – כך נראה – היא למכור את המחסנים והחניות למרבה במחיר מקרב הדיירים (ראו, בין היתר, סעיף 14.5 לסיכומי המערערת, המציין את הסכמתה למכירת המחסנים והחניות לדיירים); ונוכח האמור מעלה, ממילא אין עסקינן בחוזה שאינו ניתן לביצוע.  ודוק: בעניין עזבון קלייןהוצגו שתי דעות לגבי אופן מימוש זכותו החוזית של הקבלן, אך אין חולק כי הזכות החוזית אכן שרירה וקיימת.

כז.           ישנם מספר טעמים למתן האפשרות לקבלן לממש את זכותו להוצאה והצמדה במועד המאוחר לכריתת ההסכם, ואף למעמד רישום הבית. ראשית, עיקר ההגנה על הדייר היא במועד כריתת החוזה, בו הפסיקה מחייבת להבהיר לדייר – באופן שאינו משתמע לשני פנים – אילו חלקים נותרים בגדר הרכוש המשותף ואילו יוצאו, במועד זה או אחר, על-ידי הקבלן. לאחר כריתת החוזה, אין לדייר אינטרס חזק ובר-הגנה לדעת לאיזו דירה יוצמדו החלקים אשר הסכים כי יוצאו מן הרכוש המשותף על-ידי הקבלן. שנית, הגבלה בזמן של מימוש זכות הקבלן להוצאת והצמדת חלקים מן הרכוש המשותף פוגעת ביכולת למכור את החלקים לדיירים במנגנון של "שוק חופשי", המקצה את החלקים למי שמיחס להם ערך רב יותר. ראו דבריו של המלומד פרופ' זמיר (א' זמיר "עוד על הצמדות בבית משותפים" ספר ויסמן, 205 (תשס"ב) (להלן זמיר)):

"כלומר, המוכר חייב למסור לקונה מידע על הוצאת החלק מהרכוש המשותף, אך לאו דווקא על הצמדתו לדירה זו אואחרת. הטעם המעשי לסיוג החובה המוטלת על המוכר הוא, שבעת ההתקשרות עם קונה כלשהו, המוכר עשוי שלאלדעת עדיין מי מרוכשי הדירות העתידיים בבית המשותף יחפוץ באילו הצמדות. לרוכש של דירה פלונית יש עניין ברורלדעת כמה מקומות חנייה יעמדו לרשותו בשטח המגרש, או האם יוכל להשתמש בגינת הבית ובגגו. לעומת זאת,התועלת שהוא עשוי להפיק מהידיעה שמקום חנייה או מחסן כלשהם, שהוצאו מכלל הרכוש המשותף, יוצמדו לדירה פלונית ולא לדירה אלמונית, היא זניחה ביותר. בד־בבד, כפיית המוכר לקבוע מראש (לכל המאוחר במועד ההתקשרותעם הקונה הראשון), איזה חלק מהרכוש המשותף (כגון מקום חנייה או מחסן) יוצמד לאיזו דירה, תמנע ממנו למכור כלחלק לקונה המעריך אותו במידה המרבית. כתוצאה מכך, תיגרם פגיעה מיותרת בחופש החוזים של המוכר ושל הקוניםהמאוחרים וביעילות (במובן של השאת הרווחה החברתית המצרפית).

כח.          לא נעלם מעיניי, כי שמירת תוקף זכותו החוזית של הקבלן לאחר מועד רישום הבית עשויה ליצור מצבים עתידיים שאינם רצויים. כך, ניתן להעלות על הדעת תרחיש בו הדיירים משתמשים בסעיף 62(א) לחוק המקרקעין – המאפשר הצמדה של חלק מסוים מן הרכוש המשותף לדירה פלונית בהסכמת כל בעלי הדירות – כדי להוציא מחסנים או חניות ולהצמידם במרשם המקרקעין לדירתו של מי מביניהם, באופן המסכל את זכותו החוזית של הקבלן. סבורני, מבלי לטעת מסמרות, שתרחיש זה אינו שונה מהותית ממקרה רגיל של עסקאות נוגדות במקרקעין אשר עניינן מוסדר בסעיף 9 לחוק. אציין גם את דברי המלומד ד"ר ח' שלח (הי"ד), המזכיר, אגב אורחא, את האפשרות לרשום הערת אזהרה על זכות הקבלן (ח' שלח "רישום דירה שאינה קיימת  כיחידה בבית משותף" משפטים ח' 327, 331-330 (תשל"ז-תשל"ח)), ובכך למנוע אי נעימויות עתידיות – בבחינת "הֶחָכָם עֵינָיו בְּרֹאשׁוֹ" (קהלת, ב' י"ד):

"הקרקע וכל הבנוי עליה נרשמו כבית משותף. הקבלן יכול היה לשמור חלק ממנה לעצמו רק במסגרת ההסדר המשפטי החל על בית משותף, כלומר על-ידי כך שישמור לעצמו "דירה", או "דירות", בבית המשותף, כפי שאכן התכוון לעשות. אם נכשל ניסיונו להיות לבעל "דירה", מפני שאי-אפשר לרושמה כיחידה נפרדת, אין הוא יכול לשמור לעצמו בעלות בשטח שייעד לאותה יחידה. זכותו כלפי בעלי הדירות, לבניית המחסן בעתיד ורישומו כיחידה נפרדת לכשייבנה, נשארה בתוקפה, אלא שזו זכות אישית בלבד (in personam), שאינה עולה כדי זכות קניינית (in rem). ביצוע התחייבות של בעלי דירות בבית משותף למכור לפלוני [בענייננו, הקבלן – א"ר] חלק מן הרכוש המשותף, כגון גג, על מנת שיקים בו יחידה נוספת, עשוי להתעכב משום שלא הושג רישיון בניה. אך העיכוב אינו פוגע בתקפות ההתחייבות. הקונה יכול לרשום הערת אזהרה, כדי להגן על זכותו מפני קונה בתמורה ובתום לב של אחת הדירות, או לנקוט בצעדים אחרים כדי להגן עליה. אך כל עוד לא נבנתה היחידה בפועל ממש, אין ביכולתו לדרוש את תיקון צו הרישום ורישום השטח כיחידה נפרדת".

הטעיית הדיירים על-ידי סוכן המכירות

כט.          בפסקאות כ"ג-כ"ד הכרענו במחלוקת שהתעוררה בין הצדדים בנוגע למשמעות המשפטית שיש ליחס ללשון הסכם המכר נוכח הוראותסעיף 6(א)(1). כזכור נקבע, כי הסכם המכר והמפרט שצורף אליו מעניקים למערערת זכות חוזית להוצאת המחסנים והחניות מן הרכוש המשותף. כעת, נותרנו עם טענות המשיבים הנוגעות לנמסר להם בעל-פה, לכאורה, על-ידי נציגי המערערת. ככל שניתן היה להבין, המשיבים טוענים שסוכן המכירות התחייב בפניהם כי (1) כל הרכוש המשותף יישאר בידי הדיירים; (2) מתוך הרכוש המשותף יוקצו מספר חללים לצרכי הדיירים, דוגמת חדר עגלות ומועדון דיירים. כך נכתב בתצהיר עדות ראשית שהוגש מטעם המשיבים (ת/2; פרוטוקול הדיון מיום 12.9.12):

"אדגיש, כי במהלך משא ומתן שקדם לרכישת הדירה בבניין, וטרם חתימתי על גבי הסכם המכר, הוצג בפניי, כרוכשת פוטנציאלית, ובד בבד הובהר לי, כי עם סיומו של הפרויקט, יעבור הרכוש המשותף במלואו ובין היתר, הרכוש המשותף נשוא המחלוקת (להלן "הרכוש המשותף") לבעלותם המשותפת של כלל דיירי הבניין ויירשם לטובתם. במהלך בדיקת הדירה לקניה, הייתה לי עדיין האפשרות להחליט על חלוקת החדרים וכל העיצוב הפנימי, כרצוני וליוו אותי בתהליך הזה החתן של מר חכשורי – יואב, וכן איציק [סוכן המכירות –א"ר]. במספר פגישות אשר נערכו עמי בצריפון של הקבלן בחצר, ציינו בפניי בבירור ואף הציגו בפניי במפה ובשרטוטים כי: יש חדר עגלות ואופניים בקומת כניסה ויש גם אולם ששייך לכל הדיירים אשר בו נוכל לעשות אם נרצה חדר כושר או מסיבות".

ל.             המדובר בטענות כבדות משקל שטרם נערך לגביהן בירור עובדתי הולם. בית המשפט המחוזי שמע אמנם את עדותם של ארבעה דיירים, כמו גם את עדותו של מנכ"ל המערערת, אך נראה כי נדרש מאמץ ראייתי נוסף על-מנת שלא לגרום חלילה להכרעה שאינה צודקת. ביתר פירוט, בית המשפט המחוזי הכריע בעניין בהתאם לנטל הראיה שחל, לפיו, על המערערת – הנתבעת בפניו. כלל ידוע הוא, כי נטל הראיה הראשוני מוטל על כתפי התובע; שכן המוציא מחברו עליו הראיה (בבלי, בבא קמא מ"ו ב'). בענייננו, בית המשפט המחוזי נמנע מייחוס מפורש של רמת אמינות כזו או אחרת לעדויות הדיירים, שבשלהן היה על נטל הבאת הראיה לעבור לכתפי הנתבעת – המערערת בענייננו; אך משהוטל הנטל על כתפיה, לא הציגה המערערת ראיות השוללות את גרסת המשיבים, ונמנעה מזמינו לעדות של סוכן המכירות, אף שעל פניו יכולה היתה לעשות כן ביתר קלות. מכל האמור מתקבלת תמונה של עמימות עובדתית המצריכה בירור שאין כאן מקומו.

סוף דבר

לא.          סוף דבר, למערערת זכות חוזית להוציא את המחסנים והחניות מן הרכוש המשותף, ולמכרם באופן חופשי לדיירים, ולהם בלבד, בכפוף לכל דין. כל עוד פרטי ההוצאה וההצמדה לא נרשמו במרשם המקרקעין, המחסנים והחניות הם חלק מן הרכוש המשותף, ואין למערערת זכות לעשות בהם שימוש. באשר לטענות הצדדים הנוגעות לאמירות של נציגים מטעם המערערת עובר לכריתת הסכם המכר, לרבות (בלא שניטע מסמרות) היקף השטח של המחסנים והחניות; התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי לבירור עובדתי ולהכרעה לפי שיקולו – למצער, שמיעת עדותו של סוכן המכירות (המוזכר רק בשמו הפרטי "איציק"), וכל ראיה אחרת בהתאם לשיקול דעתו (ראו ע"א 8809/12 שכטמן בע"מ נ' מועצה מקומית שלומי [פורסם בנבו] (2015); ח' בן-נון וט' חבקין הערעור האזרחי 89 (מהדורה שלישית, 2012)). ואחר שאמרנו את אלה יודגש, כי אין בהכרעתנו כדי לאשר בניה קיימת שנעשתה בניגוד לחוקי התכנון והבניה. הרקע של אכיפה פלילית נגד המערערת מדליק נורה אדומה, וברי כי הרשויות יקפידו עמה בקלה כבחמורה. עוד יודגש, כי אין בהכרעתנו כדי לסתור התחייבויות אחרות של המערערת כלפי הדיירים, דוגמת חדר הכושר שהובטח לדיירי הבית ברחוב בלבן 2 בסעיף 1.9 למפרט אשר צורף להסכם המכר שנערך עמם; ובודאי אין בהכרעתנו כדי להביע כל דעה על התדיינות אחרת בין המשיבים למערערת, שאינה בפנינו. אציע בנסיבות שלא לעשות צו להוצאות.

אחר הדברים האלה

לב.          אחר הדברים האלה עיינתי בדברי חברי השופט י' עמית, ומסכים אני למסקנתו המשפטית-אופרטיבית באשר לחובת הגילוי לפי סעיף 6לחוק, לחובת גילוי מוגברת באשר לחלקים שיוצמדו, תוך שימוש בטכניקה של "הקולב המשפטי" במקום המתאים (פסקאות 13 ו-16). מצטרף אני לקריאת חברי להעלאת הרף – מכאן ולהבא – כך שיצוין בחוזה המכר ובמפרט האם הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף נועדה לשם הצמדתם לדירה פלונית, או לשם רישומם כ"דירה" שתישאר בידי המוכר. אכן, הגדרתו הרחבה של המונח "דירה" בחוק המקרקעין מצריכה חובת גילוי הולמת ומוגברת כדבעי. עם זאת, אעיר מה באשר לנקודת המוצא של חברי השופט עמית.

לג.           חברי פותח את פסק-דינו בקביעה, לפיה אין לקבלן אפשרות "לשייר לעצמו חלקים שהוצאו מתוך הרכוש המשותף, מבלי לשייר לעצמו 'דירה' שאליה ניתן להצמיד את החלקים שהוצאו מרכוש המשותף" (פסקה 1 לפסק-דינו); זאת, לשיטתו, בבחינת פשיטא. כשלעצמי, סבורני כי הדברים אינם פשוטים כולי האי. כפי שציינתי בחוות דעתי, והדברים אף נאמרו בפסקי דין קודמים של בית משפט זה אליהם הפניתי מעלה, יש להבחין לעניין זה בין המישור החוזי למישור הקנייני. זכותו הקניינית של הקבלן בחלקים שהוצאו מן הרכוש המשותף מותנית בבעלות על "דירה" בבנין, כמשמעותה הרחבה בחוק המקרקעין. בהיעדר בעלות כזאת – אין לקבלן אפשרות לרכוש זכות קניינית ברכוש המשותף. עד כאן, אכן פשיטא. לא כן במישור החוזי. זכותו החוזית של הקבלן בחלקים שהוצאו מן הרכוש המשותף אינה מותנית בבעלות על דירה בבנין, אלא רק בהסכמת הדיירים ובעמידה בתנאי סעיף 6 לחוק. ככל שחוזה המכר והמפרט המצורף לו מפורטים דיים, וזאת יש להטעים, וככל שהדיירים נתנו את הסכמתם, לטעמי אין מניעה כי הקבלן ירכוש זכות חוזית בחלקים מסוימים מן הרכוש המשותף גם אם אין בבעלותו דירה בבנין (כמובן חריג לעניין זה מצוי בסעיף 55(ג) לחוק המקרקעין הקובע שישנם חלקים שאינם יכולים לצאת מן הרכוש המשותף, דוגמת חדר מדרגות, וכדברי חברי בפסקה 3). קרי, במישור החוזי, דעתי היא כי קבלן יכול לשייר לעצמו חלקים שהוצאו מן הרכוש המשותף, מבלי לשייר לעצמו דירה שאליה ניתן להצמיד אותם חלקים – וזה עצמו "קולב משפטי", שהוא עצמו סוג של עוגן משפטי; כמעט בחינת פיקציה משפטית מוכרת. המערערת עמדה לכאורה בתנאי סעיף 6 לחוק, והסכמת הדיירים מקנה לה זכות חוזית במחסנים ובחניות בבנין; זאת מבלי שאדרש לבעלות – או היעדר בעלות – של המערערת על דירה בבנין.

לד.          עמדתי מושתתת על עקרון חופש החוזים, המחייב אי-התערבות ברצון הצדדים לחוזה; זאת למעט במקרים חריגים בהם החוזה מנוגד לחוק, למוסר או לתקנת הציבור (סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973; ע"א 2555/98 אברג'ל נ' עיזבון המנוח משה בן יאיר ז"ל, פסקה 14 לפסק-דינו של השופט אנגלרד (1999); עע"ם 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב, [פורסם בנבו] פסקה 4 לפסק-דינה של השופטת חיות (2012)). אין זה המקרה בענייננו. עסקינן בהתקשרות חוזית שנוצרה בנסיבות אשר מקשות על מימושה בפועל. כיון שנסיבות כריתת החוזה פועלות לרעת הצד החזק בהתקשרות החוזית – הקבלן, שבכוחו למנוע מעיקרא קשיים מסוג זה על-ידי השארת דירה בבעלותו – אינני רואה מקום להתערב; זאת, שכן אין מדובר הפעם במקרה של ניצול הצד החלש באופן המצריך את התערבותנו בהתקשרות בין הצדדים.

לה.          ישאל השואל: האין זכותו החוזית של הקבלן ריקה מתוכן בהיעדר יכולת לממשה מבחינה קניינית? על כך יש לענות, כי הקבלן חופשי, למשל, לרכוש בעתיד דירה מאחד הדיירים בבנין, באופן שיאפשר לו לממש את זכותו החוזית. יתרה מזאת, גם ככל שמדובר בזכות חוזית קשה למימוש, אין בכך כדי לומר שהזכות בטלה ומבוטלת. בהיקש ניתן להזכיר את שנקבע בעניין עזבון קליין, בו דובר על קבלן שלא השאיר לעצמו דירה אשר תשמש לו "קולב משפטי", אף שער אני לכך שהנסיבות אינן זהות. באותה פרשה נקבע, כי הקבלן מנוע ממימוש זכותו החוזית (שם – לזכויות בניה), אך זו שרירה וקיימת (פסקה 4 לפסק-דינה של השופטת חיות).

לו.       ואחר כל אלה, מהי הדרך שיבחר לו קבלן המבקש לשייר חלקים שניתן להתנות עליהם מן הרכוש המשותף, דרך שתהא אפקטיבית וגם הוגנת ותמת לב? הדרך היא שילוב בין שיור קנייני של "קולב משפטי" – לבין  גילוי נאות ומפורט לכל, שאין ערוך לחשיבותו. התוצאה תהא צודקת יותר. וכאמור, פסק דיננו בתיק זה הוא על פי פסקה ל"א למעלה.

המשנה לנשיאה 

השופט נ' סולברג:

אני מסכים: (א) בעניין שעל הפרק בגדרי ערעור זה – המחסנים והחניות שבמתחם הבניינים שבנתה המערערת בראשון לציון, הריהם חלק מן הרכוש המשותף השייך לכלל הדיירים; (ב) במישור הנורמטיבי – כאמור בפסקה ל"ו לחוות דעתו של חברי, המשנה לנשיאה א' רובינשטיין.

                                                                                          ש ו פ ט

השופט י' עמית:

1. השטח שבמחלוקת במקרה שלפנינו כולל מחסנים, חניות, מועדון דיירים, חדר גנרטור ועוד. לדידי, פשיטא כי קבלן-"מוכר" כהגדרתו בחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן:חוק המכר (דירות)), אינו יכול לשייר לעצמו חלקים שהוצאו מתוך הרכוש המשותף, מבלי לשייר לעצמו "דירה" שאליה ניתן להצמיד את החלקים שהוצאו מהרכוש המשותף. השאלה העיקרית לטעמי היא כיצד על המוכר לעשות כן לאור הוראת סעיף 6 לחוק המכר (דירות).

           אקדים ואומר כי אני מסכים עם חברי, השופט א' רובינשטיין, כי השטחים שבמחלוקת הם חלק מהרכוש המשותף. עם זאת, ועל אף שאני מסכים לתוצאה הסופית אליה הגיע חברי, אני חולק על מסקנתו כי בהתאם להסכמי המכר, עלה בידי המערערת להראות ששיירה לעצמה "דירה" בבניין לצורך הצמדת החלקים שהוצאו מהרכוש המשותף. מצאתי להרחיב מעט, על מנת לחדד את ההבחנה בין הוצאת רכוש משותף לשם הצמדתו לדירה מסויימת, לבין הוצאת רכוש משותף לשם רישומו בבוא היום כיחידה נפרדת על שם המוכר.

2. סעיף 6 לחוק המכר (דירות) קובע כלהלן:

תקנון בבית משותף

6. (א) המוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף והתקנון שחל על הבית או שבדעתו להחיל על הבית מבטל או משנה הוראה של התקנון המצוי המתייחסת לענין מן הענינים המנויים להלן, חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו ענין; ואלה הענינים:

(1)   הוצאת חלק מהרכוש המשותף;

(2)   […]

(3)   […]

(4)   […]

(5)   […]

(ב)   מוכר שלא מסר פרטים על ענין מהענינים המנויים בסעיף קטן (א) יראוהו, על אף האמור בחוזה המכר, כמי שהתחייב שהוראות התקנון המצוי לגבי אותו ענין יחולו על הבית המשותף.

(ג)   המונחים בסעיף זה יפורשו לפי משמעותם בחוק המקרקעין, תשכ"ט–1969.

           לצורך סעיף 6 לחוק המכר (דירות) מצא המחוקק להגדיר את המונח "דירה" על פי משמעותה בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן:חוק המקרקעין). זאת, בשונה מההגדרה הכללית של "דירה" בסעיף 1 לאותו חוק כ"חדר או מערכת חדרים שנועדו למגורים, לעסק או לכל צורך אחר".

           משכך, נשים פעמינו אל חוק המקרקעין, ונחזור על מושכלות יסוד.

3. הדירה בה דיבר המחוקק בחוק המקרקעין, אינה דירה על פי המשמעות המילונית של המילה, אף לא במשמעות הנקוטה בלשון בני אדם. "דירה" מוגדרת בסעיף 52 לחוק המקרקעין כלהלן:

"דירה" – חדר או תא, או מערכת חדרים או תאים, שנועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים, לעסק או לכל צורך אחר;

(ההגדרה של "דירה" בסעיף 77א בפרק ו-1 לחוק המקרקעין, שעניינו בבתים שאינם רשומים כבתים משותפים, זהה לחלוטין).

           הגדרת יחידה בבית המשותף כ"דירה" דורשת אפוא יסוד פיסי ויסוד של כוונה. היסוד הפיסי דורש שטח מקורה ומוקף מכל צידיו במחיצות, שמא גם כניסה נפרדת, והיסוד של כוונה דורש כי היחידה נועדה לשמש כיחידה נפרדת, לאו דווקא למגורים (יהושע ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף כרך ב סעיף 6.36 עמ' 381, סעיף 6.41 עמ' 391-390 (תשנ"ז) (להלן: ויסמן)).

הפסיקה עמדה על יסודות אלה:

"המונח 'דירה' מתייחס לחדר או לתא או למערכת חדרים או תאים, היינו, לאזור בנוי, להבדיל משטח רצפה פתוח, שתחומיו חזותיים וברורים, כי אין לך חדר או תא, שאין לו רצפה, גג וקירות. מרכיב שני בהגדרת המונח 'דירה' מתייחס לייעודו של החדר או התא, והחלופות, הנכללות במרכיב זה, הן בעיקרן שתיים: חלקו האחד אדריכלי, וחלקו האחר מתייחס למטרה העניינית, אותה תשמש היחידה. המרכיב, אותו כיניתי אדריכלי, מתייחס למלים 'נועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת', ותיאור זה הוא בגדר תוספת מצמצמת: אין די, לעניין זה, שמדובר על אזור המתוחם בקירות, ריצפה ותקרה, אלא צריך שתיווצר יחידה שלמה ונפרדת, שיש לה קיום עצמי לאחת מן המטרות, שהובאו שם, שתיים מהן ספציפיות ואחת כללית, היינו, 'מגורים' או 'עסק', שהן מטרות ספציפיות, או 'לכל צורך אחר', שהוא, כמובן, ביטוי כללי, החובק עולם ומלואו" (ע"א 402/80 אתגר בע"מ נ' מ.ב.א. החזקות ונכסים בע"מ, פ"ד לה(3) 309, 317 (1981) (להלן:עניין אתגר)).

"…ואמנם הועידו המשיבות את המרתף, כפי שבנוהו ושיפצוהו, לשמש יחידה שלמה ונפרדת לעסק. נמצא שהמרתף הזה אינו נכלל ברכוש המשותף כמשמעותו בחוק ובחוזים האמורים" (ע"א 757/76 דור נ' ליטור, פ"ד לב(3) 557, 559 (1978)).

"מכאן שתנאי הכרחי הוא שמדובר בחלקה שלמה ונפרדת הן מבחינה חזותית והן מבחינת יעוד התא. כך למשל נמצא כי מחסן במרתף שנועד לשמש את אחת מדירות הבית, לא יחשב כדירה לאור הכוונה שהוא יהיה נספח לדירה. בדומה, העובדה כי לחדר מסוים אין כניסה נפרדת, יכולה להעיד כי אין מדובר בחלקה עצמאית. דוגמא נוספת יכולה להיות מחסן שאינו משמש לכל מטרה ואינו מחובר לחשמל ולמים, מחסן שכזה אינו נחשב כדירה וזאת על אף שהיה רשום ככזה" (ע"א 11965/05 עזבון המנוח מרדכי קליין נ' דוד שרון, [פורסם בנבו] פסקה 32 (27.8.2009) (להלן: עניין עזבון קליין)).

           ברירת המחדל היא כי מה שלא נרשם כ"דירה" ולא הוצמד לדירה, בגדר "רכוש משותף" ייחשב, כך שההגדרה של "רכוש משותף" היא שיורית, כפי שעולה מההגדרה בסעיף 52 לחוק המקרקעין:

"רכוש משותף" – כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים, וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת.

          אם ניקח כדוגמה מחסן, נמצא שהמחסן יכול ליפול תחת שתי קטיגוריות בשלושה מצבים שונים:

           א. המחסן יכול להיות "דירה".

           ב. המחסן יכול להיות רכוש משותף שהוצמד לדירה, וככזה הוא הופך להיות חלק מהדירה.

           ג. והמחסן יכול להיות רכוש משותף.

           אין אפוא מניעה לראות מחסן כתא ולרשום אותו כ"דירה" (ויסמן, סעיף 6.17 עמ' 355), ולהצמיד למחסן שהפך לדירה מחסנים אחרים, חניות, חצרות, גגות, וכל רכוש משותף שניתן להצמידו לדירה. זאת, להבדיל מרכוש משותף הכרחי, המיועד לשמש את בעלי הדירות שלא ניתן להצמדה – כמו חדרי מדרגות, מעליות, מקלט, חדר שירותים במבואה (לובי) המשמש את הנכנסים לבניין – כאמור בסעיף 55(ג) לחוק המקרקעין הקובע כלהלן:

חלקי הרכוש המשותף הצמודים לדירות

55. (א) […]

(ב) […]

(ג) בעלי הדירות רשאים לקבוע בתקנון, כמשמעותו בסימן ג' לפרק זה (להלן – התקנון), שחלק מסויים של הרכוש המשותף יהיה צמוד לדירה פלונית, ובלבד שלא יקבעו זאת ביחס לחדרי מדרגות, מעליות, מקלטים ומיתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות; הוצמד חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית, לא יחולו עליו הוראות פרק זה בנוגע לרכוש המשותף, ודינו לכל דבר כדין הדירה שאליה הוצמד.

          שילוב של ההגדרות בסעיף 52 עם האמור בסעיף 55(ג) לחוק המקרקעין, מלמד כי חדר מדרגות המוליך לדירות, לעולם בגדר רכוש משותף ייחשב, אך אין מניעה כי מתקן המשמש את כל בעלי הדירות או חלקם יהווה רכוש משותף, גם אם הוא נמצא בתחום של דירה מסויימת.

           העולה מן המקובץ, שלא ניתן להצמיד רכוש משותף לרכוש משותף אלא רק ל"דירה" כהגדרתה בחוק, והצמדה אינה יכולה לעמוד בפני עצמה ללא "דירה" (עניין עזבון קליין, פסקה 33). כאשר מוצמד חלק מהרכוש המשותף ל"דירה", הוא הופך לחלק בלתי נפרד מהדירה, גם אם פיסית אינו חלק מהדירה, ודין החלק המוצמד כדין הדירה לכל דבר ועניין (אמירה זו אינה לגמרי מדוייקת אך איני רואה להרחיב בכך, וראו ויסמן, סעיף 6.62 בעמ' 423-421)).

4. על רקע האמור לעיל, באה לעולם טכניקת "הקולב המשפטי". טכניקה זו, הוכרה בפסיקה כלגיטימית (אך ראה עניין עזבון קליין בפסקה 36, שם נמנע בית המשפט מלנקוט עמדה לגבי טכניקה זו), והיא מאפשרת לקבלן-המוכר לרשום "תא" מסוים כ"דירה" ולהצמיד אליה שטחים ויחידות נוספות (יהושע ויסמן "הצמדות בבתים משותפים" עיוני משפט י 611, 613 ה"ש 14 (תשמ"ה) (להלן: ויסמן בתים משותפים). לביקורת על טכניקת "הקולב המשפטי" ראו אסף פוזנר "הצמדות בבתים משותפים –  דעה אחרת" עיוני משפט יא 327, 332 (תשמ"ו). המחבר רואה ב"קולב המשפטי" תחבולה לא לגיטימית ותוהה "אם אמנם היא תקפה לפי הדין". אציין כי בעניין עזבון קליין, המוכר נכשל ביצירת "קולב משפטי", באשר היחידה שנרשמה – שטח מתחת למדרגות הבניין – לא הייתה יחידה עצמאית שיכולה להיחשב כ"דירה" שניתן להצמיד אליה חלקים מהרכוש המשותף. עם זאת, התוצאה הסופית בדעת הרוב הייתה כי ניתנה למוכר האפשרות לממש זכויות בניה במנותק מהבעלות באותו "קולב משפטי").
5. בנקודה זו אסטה קמעה מהדרך הראשית ואתייחס לכך שהבית מושא דיוננו טרם נרשם כבית משותף.

           כעניין שבמדיניות משפטית, אני סבור כי יש לצמצם ככל שניתן את הפער בין בית משותף שנרשם, לבין בית משותף הראוי להירשם כבית משותף, אך טרם נרשם. כך עולה מסעיף 77ב לחוק המקרקעין, המחיל כמעט את כל הוראות הבתים המשותפים על בתים שאינם רשומים כבתים משותפים. סעיפים 62(ג) וסעיף 63 לחוק המקרקעין לא הוחלו מהטעם שהמחוקק ביקש בפרק ו-1 להסדיר את ניהול הבית המשותף ולהותיר את הסדרת זכויותיהם הקנייניות של הצדדים לשלב של רישום הבית המשותף (אייל זמירחוק המכר(דירות) תשל"ג-1973 662 ה"ש 46 והאסמכתאות שם (להלן: זמיר, מכר דירות)).

           מרבית הדירות שנמכרות בישראל על ידי "מוכר" כהגדרתו בחוק המכר(דירות), נרכשות בבניין שטרם נרשם במועד המכר כבית משותף, מה עוד שחלק נכבד של הדירות נמכרות "על הנייר" או כאשר הבניין נמצא בשלבי בנייה שונים. במציאות בישראל, רישום בית משותף עלול להתארך משך שנים, בשל בעיות אובייקטיביות כמו חלוקה וחלוקה מחדש (פרצלציה ורפרלציה). אכן, סעיף 6ב לחוק מכר דירות, כפי שתוקן בתשע"א, "מנטרל" את הגורמים לעיכוב הקשורים במוכר, אך ס"ק (2) קובע כי רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים ייעשה לא יאוחר מתום שנה ממועד החלוקה והאיחוד או ממועד מסירת הדירה לפי המאוחר, כך שעדיין ייתכנו מקרים בהם הרישום יתעכב שנים רבות.

           פרק ו-1 לחוק המקרקעין נחקק אמנם לאחר חוק המכר דירות, אך יש להחיל עליו את סעיף 6 לחוק המכר (דירות) בדרך ההיקש (זמיר, מכר דירות בעמ' 663), וברי כי זו הייתה כוונת המחוקק. עמד על כך בית משפט זה בע"א 118/78 גוב ארי חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' יצחק כהן, פ"ד לג(1) 805, 811 (1979) (להלן: עניין גוב ארי):

"נראה כי כדי לתת קיום להוראותיו של סעיף 6 לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973, אין אלא להסיק, כי גם לגבי בית המיועד להירשם כבית משותף יש ליישם אותם כללים ולפנות לאותם הגדרות אשר היו חלות אילו היה מדובר כבר בבית שנרשם".

           השלב של טרום רישום הבית המשותף, הוא שלב מעבר עד להמרת הזכות החוזית של רוכשי הדירות בזכות הקניינית. חברי השופטרובינשטיין, הגיע למסקנה כי המערערת מחזיקה בזכות חוזית להצמדת החלקים שהוצאו מהרכוש המשותף "עד אשר יימצא 'הקולב' אליו ניתן יהיה להצמיד את המחסנים והחניות שיוצאו מן הרכוש המשותף וזאת גם לאחר מועד רישום הבית" (פסקה כ"ה לפסק דינו). לכך אני מסכים, והשאלה העיקרית היא, אם המערערת שיירה לעצמה "תא" כלשהו, שבבוא היום ניתן יהיה לרשום אותו כ"דירה" שאליה יוצמדו כל השטחים, החניות והמחסנים שלא נמכרו ולא הוצמדו לדירות בבניין. כפי שדירה שלא נמכרה על ידי המוכר ממשיכה להיות בבעלותו, כך גם מחסן שלא נמכר על ידו. אולם אם המוכר לא שייר לעצמו "תא" שיכול להיכנס להגדרת "דירה", הוא לא יוכל לשייר לעצמו חלקים מהרכוש המשותף, כפי שצד שלישי שאינו בעל "דירה" בבניין אינו יכול להיות הבעלים של חלקים מהרכוש המשותף.

6. יש להבחין אפוא בין מצב בו מחסן X מוצמד לדירה Y, למצב בו מחסן X יירשם בבוא היום כ"דירה" שאליה יוצמדו חלקים שהוצאו מהרכוש המשותף, כמו מחסנים נוספים שלא נמכרו. במצב כזה, הבעלות באותו מחסן יכול שתוקנה למוכר שאינו מתגורר כלל בבית המשותף, או לצד שלישי אחר לו מכר המוכר את זכותו.
7. חופש החוזים והאופי הדיספוזיטיבי של תקנון הבית המשותף, שהמחוקק מכיר בו כאמור בסעיף 6(א) לחוק המכר (דירות), מאפשרים למוכר למקסם את התמורה החוזית עבור הדירה, בדרך של הצמדת מחסנים, חניות או חלקים אחרים מהרכוש המשותף לדירה זו או אחרת. מחקר שדה חשף את העובדה שרוכש דירה נדרש לשלם עבור הצמדה, אך אינו זוכה להנחה במחיר הדירה, מקום בו נעשו הצמדות לטובת דירות אחרות (ויסמן, בתים משותפים בעמ' 611). עם זאת, ניתן להצביע על זהות אינטרסים בין מוכר לרוכש דירה, באשר האחרון יעדיף לשלם על מקום חנייה צמוד לדירה, על פני מקום חנייה שלא צמוד לדירה. עצם ההצמדה אינה תופעה שלילית בהכרח, ואינה פוגעת בהוגנות של החוזה או ביעילות של ניהול הבית המשותף והיחסים בין בעלי הדירות (זמיר, מכר דירות בעמ' 674, 677; אייל זמיר "עוד על הצמדות בבתים  משותפים" ספר ויסמן – מחקרי משפט לכבודו של יהושע ויסמן 205, 212-211 (שלום לרנר ודפנה לוינסון-זמיר עורכים, 2002) (להלן: זמיר הצמדה)).
8. כפי שציין גם חברי השופט רובינשטיין (סעיף כ"א לפסק דינו), אין משמעות משפטית להוצאת חלק מן הרכוש המשותף ללא הצמדתו במרשם המקרקעין לאחת מדירות הבית, והכוונה היא ל"דירה" כהגדרתה בחוק המקרקעין.

           יכול הטוען לטעון כי הרוכשים יכולים בדרך זו "לסחוט" את המוכר, בכך שלא ירכשו מחסנים וחניות, וימתינו עד שהמוכר ימכור את כל הדירות בבניין, שאז ידרשו להעביר אליהם את החניות והמחסנים ללא תמורה, בטענה כי הקבלן לא שייר לעצמו דירה. אלא שחשש זה הוא תיאורטי. ראשית, רוכשי הדירות הם הצד שאין ברשותו את  המידע. שנית, במצב הדברים השכיח, מכירת הדירות נעשית בהדרגה ורוכשי הדירות אינם קבוצה מאורגנת הרוכשת את כל הדירות מהמוכר ב"מכה אחת". מטבע הדברים, רוכש דירה לא יסתכן ברכישת דירה ללא חניה או מחסן, מתוך חשש שרוכשי דירות אחרים יקדימו אותו וירכשו את יתרת החניות והמחסנים שטרם נמכרו. שנית, ועיקרו של דבר, המידע והשליטה הם בידי המוכר. בבואו למכור את הדירה האחרונה בבניין, הוא יכול לשייר לעצמו מחסן אחד, בבחינת ה"קולב המשפטי" שאליו יוצמדו כל החניות והמחסנים שלא נמכרו. כך, לדוגמה, אם הבניין כולל 32 דירות ו-64 מחסנים, ורוכשי הדירות רכשו רק 32 מחסנים, רשאי ההמוכר לרשום את אחד המחסנים כ"דירה" ולהצמיד אליה 31 מחסנים נוספים. בכך יכול המוכר למנוע מצב בו הרוכשים יעדיפו שלא לרכוש את כל המחסנים, מתוך תקווה כי בהמשך יתאפשר להם לקבלם בחינם בטענה שהקבלן לא שייר לעצמו תא המהווה "דירה".

           [במאמר מוסגר: טכניקת ה"קולב משפטי" אינה מאפשרת לקבלן-המוכר להצמיד ליחידה אחת מספר בלתי מוגבל של חניות. זאת, לאורסעיף 158א1(ב) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, כפי שתוקן בתשנ"ד, הקובע כי "לא יוצמדו לדירה אחת יותר משני מקומות חניה אלא בהתאם להוראות שנקבעו בתקנות או באישור רשות הרישוי המקומית, ולא תאשר רשות הרישוי המקומית הצמדה כאמור אלא אם כן שוכנעה שהשימוש המיועד לדירה מחייב שיוצמדו לה יותר משני מקומות חניה" (לאופן ההצמדה ראו תקנה 2 לתקנות התכנון והבניה (הצמדת מקומות חניה), התשנ"ו-1996, שם מוגדרת "דירה" על פי ההגדרה בחוק המקרקעין; וכן ויסמן סעיף 6.65 עמ' 427-426). הוראה זו שוללת את האפשרות להצמיד את כל מקומות החניה ל"דירה" אחת, שכאמור, יכול שאף לא תהא דירה אלא תא, מחסן או חדר בקרה, כפי שאכן נעשה על ידי המוכר בעניין אתגר].

           ככל שהקבלן לא משייר לעצמו דירה, מחסן או כל "תא" אחר שיכול להוות "דירה" כהגדרתה בחוק המקרקעין, הרי שאין בידו זכות חוזית שניתן יהיה להמירה בעת רישום הבית המשותף לזכות קניינית ב"דירה", שאליה ניתן יהיה להצמיד את כל החלקים ברכוש המשותף שטרם נמכרו לרוכשי הדירות. ולהיפך, ככל שהמוכר שייר לעצמו "דירה" בבית המשותף, בין בית שכבר נרשם כבית משותף ובין בית שטרם נרשם, הוא רשאי לעשות באותה "דירה" וברכוש המשותף שהוצא מכלל הרכוש המשותף, ככל העולה על דעתו, ללא הגבלה על סחירות הנכס. המוכר אינו חייב לעשות שימוש בעצמו ב"דירה" או למכור את "הדירה" והצמוד לה דווקא לרוכשי הדירות, והוא רשאי להעביר השימוש בה או למכור אותה גם לצד שלישי. מטעם זה, אני מסתייג מההגבלה שהטיל חברי על זכות השימוש של המערערת במחסנים וברכוש המשותף כל עוד פרטי ההוצאה וההצמדה לא נרשמו במרשם המקרקעין (פסקה ל"א לפסק דינו), ומסתייג מההגבלה על מכירתם דווקא לדיירים. כל עוד הבית המשותף לא נרשם, עומדת לכל אחד מהצדדים זכות חוזית שניתן לאכפה, בבחינת התחייבות לעשיית עסקה, ושאלת זכויותיהם של הצדדים צריכה 'להיחתך' כאילו הבית נרשם:

"וכך גם מורים השכל הישר וההגינות האלמנטרית: אם בבוא יום חייבים הקבלנים לרשום רכוש מסויים כרכוש משותף; אם לא שמרו לעצמם זכות לעשות באותו רכוש שימוש מסויים עד אותו יום; ואם ידענו שהבית אוכלס זה מכבר והדיירים גרים בו כגוברין יהודאין; נגזרת נדרשת מאליה היא, שאותו רכוש יעמוד לרשות הדיירים כמו נרשם כבר כרכוש משותף (ע"א 646/88 קבלני ירושלים בע"מ נ' בודנר, [פורסם בנבו] פסקה 10 (31.12.1988)).

(וראו גם מיגל דויטש קניין כרך א סעיף 9.21 בעמ' 674 (תשנ"ז)).

           ובקיצור, כפי שהתחייבויות הקבלן כלפי רוכשי הדירות אינן מושעות עד לרישום הבית המשותף, כך גם ההיפך, זכויות הקבלן אינן מושעות.

9. מבחינה עקרונית, איני רואה מניעה כי הקבלן יעשה שימוש בטכניקת "הקולב המשפטי" וישייר לעצמו זכויות "בדירה", שאליה יוצמדו בעת רישום הבית המשותף חלקים שהוצאו מתוך הרכוש המשותף (מקרה טיפוסי לכך הוא כאשר המוכר מעוניין לנצל זכויות בניה עתידיות, ומשייר בידו "תא" בבית המשותף ומצמיד לו את השטח בו ניתן יהיה לנצל את הבנייה העתידית – זמיר הצמדה, עמ' 212). אלא שבהיבט של חובת הגילוי, יש בכך כדי להטיל נטל מוגבר על המוכר – מעבר לנטל הרגיל הקבוע בסעיף 6(א) לחוק המכר (דירות) – במיוחד בהתחשב בחוסר השוויון ובפערי הידע, המידע וכושר המיקוח, בין המוכר לבין רוכש הדירה.

           יש להצר על כך שהמחוקק מתייחס בסעיף 6(א)(1) לחוק המכר (דירות) רק להוצאת חלקים מהרכוש המשותף ולא לשלב של הצמדתם. המחוקק לא הבחין בין מצב בו המוכר מוציא חלקים מהרכוש המשותף לצורך הצמדתם לדירה זו או אחרת, לבין מצב בו המוכר מוציא חלקים מהרכוש המשותף ומגדיר אותם כ"דירה" על מנת לשייר אותם לעצמו, בבחינת "קולב משפטי" לעתיד או לצורך ניהול עסק. יש להבחין בין מוכר המוציא חניות מהרכוש המשותף על מנת למכור אותם לרוכשי דירות שיחפצו בכך, לבין מוכר שמוציא חניות מהרכוש המשותף, על מנת להפוך את החניות במרתף הבניין ליחידה נפרדת לצורך הפעלתה כעסק של חנייה בתשלום (זמיר הצמדה, עמ' 225.  אציין כי שאלת השימוש על פי דיני התכנון והבניה והצורך ברשיון עסק, אינם מעניינו שלחוק המקרקעין).

10. ככלל, המשפט עויין את הרעיון שצד שלישי, שאין לו חלק ונחלה בבית המשותף, יוכל לרכוש חלק מהרכוש המשותף. מטעם זה, סעיף 62 לחוק המקרקעין מאפשר הצמדה או העברת הצמדה, רק לבעל דירה בבית המשותף, ואף ניתן להעביר חלק שהוצמד מדירה לדירה אחרת בלא צורך בהסכמת בעלי הדירות האחרים זולת המעביר והנעבר.

           מבחינת רוכשי הדירות, המוכר שמכר את כל הדירות בבניין (והכוונה לדירות במשמעות המילונית הרגילה של המילה), הוא כמו צד שלישי שאין לו דירה בבניין. מכאן הצורך לגלות אוזנם של רוכשי הדירות כי בדעת המוכר להישאר בתמונה על אף שכבר מכר את כל הדירות בבניין. זאת, באמצעות המחסן או "תא" אחר ששייר לעצמו, המהווה "קולב" משפטי, מעין "המסמר של ג'וחא" שמאפשר למוכר להישאר בתמונת הבית המשותף משך עשרות השנים הבאות, כמעין "שותף סמוי" או "שותף רדום".

11. כאמור, סעיף 6(א)(1) לחוק המכר (דירות) מסתפק בכך שהמוכר יכלול במפרט או יצרף לחוזה המכר פרטים הנוגעים ל"הוצאת חלק מהרכוש המשותף". הסעיף לא  מבחין בין הוצאת חלק מהרכוש המשותף לצורך הצמדתו לדירה אחרת, לבין הוצאת חלק מהרכוש המשותף לצורך רישומו כ"דירה". גם צו מכר דירות (טופס של מפרט), התשל"ד-1974, חוזר על האמור בסעיף זה מבלי להבחין בין שני המצבים (פריט ב. 9.3 (א) לנוסח המפרט).

           לא זה הדין הרצוי, ולטעמי, יש לחייב את המוכר לגלות אוזנו של רוכש הדירה כי הוצאת הרכוש המשותף יכול שתיעשה או בדרך הרגילה של הצמדתו לדירה או בדרך של רישומו כ"דירה" שתישאר בידי המוכר. עמד על כך בית משפט זה עוד לפני שנים הרבה:

"על-אחת-כמה-וכמה זוהי גניבת דעת בעת שהמוכר חושב להקטין את ההנאה מהמכר ולנגוס לעצמו מרכוש הנראה כרכוש משותף ואינו מודיע על כך לרוכשי הדירות" (ע"א 338/73 חברת חלקה 677 בגוש 6133 נ' כהן, פ"ד כט(1) 365, 371 (1974)).

           מהי אפוא הדרך בה ניתן לילך על מנת להרחיב את חובת הגילוי של המוכר לא רק לעצם הוצאת החלקים מהרכוש המשותף, אלא גם לשלב שלאחר מכן, לאפשרות שהחלקים שיוצאו יירשמו כ"דירה" שתישאר בבעלות המוכר?

12. יש הגורסים כי ניתן להגיע לתוצאה זו מכוח עקרון תום הלב (זמיר, מכר דירות עמ' 687; זמיר הצמדה, עמ' 229). לטעמי, ניתן להגיע לתוצאה זו באמצעות הפסיקה העניפה שעסקה בסעיף 6(א) לחוק המכר (דירות). על סעיף זה נכתבו תילי תילים של הלכות, והיטיבה לסכם את ההלכה השופטת (כתוארה אז) נאור בע"א 7379/06 ג.מ.ח.לחברה לבנייה 1992 בע"מ נ' ישי טהוליאן, [פורסם בנבו] פסקה 50 והאסמכתאות הרבות מספור המובאות שם (10.9.2009):

"ניתן לסכם את התנאים העולים מן הפסיקה האמורה במקובץ: ראשית, הוצאת השטח המשותף צריכה להיעשות במסמך נפרד לחוזה או במפרט (זמיר –חוק המכר דירות, לעיל, בעמ' 707-704). שנית, על המסמך שבו מצוינים השינויים להיות מצורף לחוזה, בעת עריכתו (שם, בעמ' 226-217). שלישית, הגריעה מהרכוש המשותף צריכה להיות מוצגת באופן קונקרטי, ספציפי ומסוים… קיימים שיקולי מדיניות משפטית רבים התומכים במתן פרשנות דווקנית להוראות המפרט…" (הדגשה במקור – י"ע).

           את הרציונל מאחורי סעיף 6(א) לחוק המכר (דירות) ניתן לסכם במשפטים הבאים:

"הסעיף נועד לוודא כי הזכויות אותן רוכש הקונה לא רק הובאו לידיעתו אלא גם הובנו על-ידו, ולמנוע מצב בו המוכר מסתיר את כוונותיו האמיתיות מאחורי אמירות כלליות וניסוחים מעורפלים או על-ידי 'הבלעת' עניינים מהותיים להתקשרות אשר להם משמעות כספית חשובה.. להשלמת התמונה יש לציין כי בהתאם לסעיף 6(ב) לחוק המכר (דירות), מוכר אשר לא הקפיד לפעול בדרך הקבועה בסעיף 6(א) בהוציאו חלקים מהרכוש המשותף, מוחזק – על אף האמור בחוזה המכר – כמי שהתחייב להחיל על הבית את הוראות התקנון המצוי לפיו נכללים ברכוש המשותף כל חלקי הבית המשותף, למעט החלקים הרשומים כדירות" (השופטת חיות בע"א 2427/11 מפעלי חסד תורה ירושלים ת"ו נ' פליישמן [פורסם בנבו] בפסקה 9 (11.3.2014) (להלן: עניין מפעלי חסד)).

13. לדידי, מאחר שבחוק צרכני עסקינן, לא די לכתוב במפרט כי הקבלן שומר לעצמו את הזכות להוציא חלקים מהרכוש המשותף. על המפרט הטכני או המסמך הנספח להסכם, להבהיר כי המוכר שומר גם את הזכות להותיר בידו את החלקים שהוצאו מהרכוש המשותף ולרשום אותם כיחידה בבעלותו. בהיבט של חופש החוזים איני רואה מניעה להכיר בטכניקה של "הקולב המשפטי". זאת, כל עוד רוכשי הדירות אכן סברו וקיבלו, והובהר להם כי ייתכן מצב בו למרות שנמכרו כל הדירות בבניין, המוכר עדיין בתמונה, שמא לאורך עשרות השנים הבאות, כבעלים של תא שאמור להירשם כ"דירה" בבית המשותף. מאחר שחוזי מכר דירות הם על פי רוב חוזים אחידים, ארוכים ומנוסחים בלשון משפטית, "שימוש בלשון כללית וגורפת עלול לעמעם את המשמעות המעשית של הכוח שהמוכר מבקש לשייר בידיו ו'להרדים את חושיו' של הקונה" (זמיר הצמדה, עמ' 215).

14. הדברים יפים במיוחד מקום בו רוכש סביר יכול לסבור כי החלקים המוצאים מהרכוש המשותף יוצמדו לדירה זו או אחרת, או ישמשו את רוכשי הדירות כרכוש משותף. כך, יכול רוכש דירה לצפות כי מועדון הדיירים או חדר הכושר או חדר האופניים יהוו רכוש משותף. כאשר במחסן עסקינן, המוגדר כמחסן גם בהיתר הבנייה, וכאשר לא נאמר במפרט כי ניתן יהיה לרשום את המחסן כ"דירה" שתישאר בבעלות המוכר, הרי שמדובר בנוסח כוללני שיש לפרשו נגד המנסח, נגד הצד החזק, ובמיוחד כאשר בחוזה אחיד עסקינן (ע"א 8729/07 אירומנטל נ' קרן קיימת לישראל, [פורסם בנבו] פסקה 16 והאסמכתאות שם (12.11.2009)). גם לשיטתו של פרופ' ויסמן, שסבור כי כל שנדרש הוא למסור פרטים על הכוונה, יש להבטיח כי רוכש הדירה יידע מהי כוונתו של המוכר לגבי "התא" שמבחינה פיסית יכול להיחשב כ"דירה" (ויסמן, עמ' 614).
    לטעמי, ניתן להבחין בין דירות בבניין מגורים, ל"דירות" שהן חנויות במרכז מסחרי. סביר יותר להניח כי רוכש חנות יכול לצפות שהמוכר ישייר לעצמו "דירה" שאליה יוצמדו זכויות הבניה העתידיות או החלקים שייבנו בעתיד או החלקים שטרם נמכרו (כמו במקרה שנדון בע"א 6283/12 עמית צדוק נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ [פורסם בנבו] (26.3.2014)). ייתכן כי אף יש להבחין בין מחסן או תא אחר בבניין דירות, לבין גג הבנין וזכויות הבניה (ראו דברי השופטת חיות בעניין מפעלי חסד בפסקה 11. עם זאת, אציין כי באותו מקרה שיירה המוכרת לעצמה דירה של ממש בבניין).

15. עמדנו על כך, שעל מנת שתא ייחשב כ"דירה" נדרש גם יסוד של כוונה: "למשל, מחסן שבמרתף בית משותף, שהועידוהו לשמש את אחת מדירות הבית, לא יוכל להירשם כדירה נפרדת. הכוונה שהוא יהיה נספח לדירה מונעת את האפשרות לראותו כיחידה שלמה ונפרדת" (ענייןגוב ארי; ויסמן, עמ' 390). לכן נדרש המוכר להבהיר לרוכש הדירה את כוונתו כי המחסן או התא ששייר לעצמו, יכול לשמש גם בייעוד של "דירה", להבדיל מייעוד של מחסן הצמוד לדירה. זה הרציונל שעמד בבסיס פסק הדין בעניין גוב ארי, שם היה ברור כי המחסנים שנבנו על ידי הקבלן נועדו לשמש כמחסנים עבור קומה רביעית שלא נבנתה לבסוף: "עלינו לבחון לאור מכלול הנסיבות אם אכן מדובר, בכל הנוגע למחסנים, בחדרים או תאים 'שנועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים, לעסק או לכל צורך אחר'. מן הראיות שהובאו לפני בית משפט קמא ובעיקר מטענותיהם של המערערים דווקא, נובע כי המחסנים מעולם לא נועדו לשמש יחידות שלמות ונפרדות, אלא נבנו מתוך צפייה לקבלת רישיון לבניית קומה רביעית, כדי שישמשו חלק מן הדירות שייבנו שם.
    […] מאחר ואין לראות במחסנים "דירות", חיבים היו המערערים לנהוג בהתאם לסעיפים 2 או 6(א)(1), לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973, הכל לפי מועד המכר, אם ביקשו לשמור על המחסנים למטרות שמחוץ לגדר הכללתן ברכוש המשותף. כך יכלו, למשל, לכתוב מפורשות, כי המחסנים הללו יהיו חלק מן הדירות אשר ייבנו, בקומה הרביעית וכל עוד לא יוענק הרישיון לבניה יהוו יחידות נפרדות ועצמאית. כמתואר לעיל, לא נקטו המערערים בדרך זו והמקסימום שנעשה בחלק מן המקרים, היה אזכור סתמי של הסמכות הכללית לערוך שינויים בהתאם לשיקול דעתו של האדריכל או בהתאם לחוזה, בלי כל התיחסות מפורשות למחסנים המסוימים שעליהם מדובר" (שם, עמ' 812).
    סיטואציה דומה לענייננו נדונה בעניין אתגר. באותו מקרה, כל היחידות נמכרו לרוכשים למעט חדר בקרה שסומן כיחידת משנה נפרדת והוצמדו לו שלושה מגרשי חניה. התביעה באותו מקרה נדחתה מן הטעם שהתובעת רכשה דירה בבית המשותף, לאחר שהזכויות בחדר הבקרה כבר נרשמו כיחידה נפרדת, ואין להשיב את הגלגל לאחור. אך החשוב לענייננו הוא אמירת בית המשפט כי רוכשי הדירות רשאים לדרוש שהחלקים – שעל פי הגדרתם בחוק המקרקעין או על פי ייעודם בתכנית הבניה או בתקנון או בחוזי הרכישה שייכים לרכוש המשותף – יירשמו בהתאם לכך, אלא אם הוצאו במפורש מהרכוש המשותף.

16. אכן, לרוכש דירה אין זכות מוקנית לדעת לאיזה רוכש ולאיזו דירה יוצמדו החלקים שיוצאו מהרכוש המשותף (ע"א 750/88 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' אברהם וקמילה אגמי, פ"ד מד(4) 861, 868 (1990) (להלן: עניין רובינשטיין)). אך לטעמי, יש לרוכש זכות לדעת כי חלקים שיכולים להיות גם רכוש משותף או רכוש משותף שיוצמד לדירה, יכול שיירשמו כ"דירה" בפני עצמה ויישארו בידי המוכר כ"קולב משפטי", שאף ניתן להעברה לצד שלישי שאינו מתגורר בבית המשותף. עמד על כך בית המשפט בעניין רובינשטיין, בהפנותו בהסכמה לדברים שנאמרו בע"א 60/80 שטרן נ' מאירי יצחק חברה קבלנית לבתים משותפים לבנין בע"מ, פ"ד לו (3) 48, 53 (1982):
    "אם נאמר בחוזה, כי מותר למוכר 'להצמיד חלקים מרכוש משותף ליחידות מסוימות בבית משותף', כי אז פירוש הדבר הוא, שרשאים הקבלנים להצמיד מקומות חניה או מרפסות וכדומה ליחידות דיור מסוימות, אך אין הם רשאים ליטול לעצמם מן הרכוש המשותף…".
    לא נעלם מעיני, כי חובת הגילוי המוגברת לגבי טכניקת "הקולב המשפטי", מהווה החמרה נוספת בפרשנותו הדווקנית של סעיף 6לחוק המכר (דירות). נמתחה ביקורת ונטושה מחלוקת על מגמת ההחמרה בפרשנותו של סעיף זה, בעיקר מאחר שהסטייה מהתקנון המצוי עשויה להיטיב עם חלק מרוכשי הדירות, והצמדת חלקים מהרכוש המשותף לדירות מגדילה את סך התועלת שהקונים עתידים להפיק מדירותיהם. כך, רוכשי דירות יעדיפו להתגורר בבית משותף בו כל המחסנים והחניות יוצמדו לדירות, מאשר מצב בו כל החניות והמחסנים מהווים רכוש משותף (זמיר הצמדה, עמ' 208, 217-216). ביקורת זו אינה תקפה כאשר בהצמדה ל"תא" שהוא "הקולב המשפטי" של המוכר עסקינן, שאז אין מדובר בהכרעה לטובת רוכש דירה אחד על פני משנהו ואין מדובר בהגדלה של התועלת שמפיקים רוכשי הדירות מדירותיהם. נהפוך הוא. המדובר בהתמודדות בין המוכר לבין כלל רוכשי הדירות בשל הפחתת התועלת לרוכשי הדירות. מטעם זה, ובהיבט של הגינות, שוויון ושקילות התמורה, יש לדרוש גילוי בהיר של כוונת המוכר להותיר בידיו "קולב משפטי" בבית המשותף.

17. ומהתם להכא.
    האם עמדה המערערת בחובת הגילוי כלפי רוכשי הדירות, כך שניתן היה לדעת כי היא מותירה בידה את האפשרות לשייר לעצמה "תא" שיירשם בבוא היום כ"דירה"? נעמיד מול עיננו שוב את הסעיפים הרלבנטיים במפרט ובהסכם המכר, כפי שצוטטו על ידי חברי (בפסקאות ה ו-ח לפסק דינו):

           במפרט הטכני נכתב:
"ג. חלק/ים המוצא/ים מהרכוש המשותף: חדר מכונות, גינות פרטיות, מחסנים, חניות, קולטי שמש, וכל מתקן אחר לפי דרישת הרשויות ו/או קביעת החברה".

       "1.10 השטחים ו/או החלקים המוצאים מהרכוש המשותף (כהגדרתו בחוק המקרקעין) מסומנים בגגות, חדרי גג, מרפסות צמודות לדירות, חניות, ח. חשמל, ח. צנרת, ח. השנאה, מחסנים וחצרות פרטיות וכן מתקן אחר שייקבע על-ידי החברה" (הדגשות הוספו – י"ע).

           בשני סעיפים אלה, איננו מוצאים ולו ברמז את האפשרות כי השטחים המוצאים מהרכוש המשותף יכול שיישארו בידי המערערת ויירשמו כיחידה נפרדת.

           ובהסכם המכר נכתב:

"הקונה מצהיר כי ידוע לו והוא מסכים לכך כי הדירה הנרכשת על ידו על פי הסכם זה כוללת אך ורק את שטח הדירה על פי התכנית והמפרט המצורפים להסכם זה וחלקו היחסי ברכוש המשותף הכולל את שטח הכניסה לבניין ושטח החצר המשותפת. מאשר הקונה ומסכים לכך כי החברה תוציא ו/או תצמיד חלקים מהרכוש המשותף ליחידות משנה אחרות בבניין לפי שיקול דעתה הבלעדי […] כמו כן תהיה החברה רשאית להצמיד שטחי חניה ו/או קרקע ו/או מרתף ו/או מחסנים ו/או קירות חיצוניים של הבניין ליחידת משנה לפי שיקול דעת החברה" (הדגשה הוספה – י"ע).

           מסעיף זה עולה האפשרות כי חלקים שונים מתוך הרכוש המשותף יוצמדו ליחידת משנה, אך הקורא יכול להבין כי ב"יחידת משנה" הכוונה לדירה של ממש, ומכל מקום, אין בסעיף רמז כי לכך שמדובר בתא או מחסן שעשויים להישאר בבעלותו של המוכר. אני סבור כי לא די בנוסח זה כדי להבהיר לרוכש הדירה שהמוכר עשוי להישאר "שותף" בבית, מכוח טכניקת "הקולב המשפטי" בדמות מחסן או תא אחר בבניין.

76.  למרות זאת, במקרה דנן, אינני רואה לקבוע כי המערערת הפרה את הוראת סעיף 6(א) לחוק המכר(דירות), וזאת מהטעמים הבאים:
    ראשית, עמדנו על כך שסעיף 6(א) על פי לשונו דהיום, מסתפק בכך שהמוכר יאזכר הוצאת חלקים מהרכוש המשותף, מבלי לדרוש ממנו לפרש כי החלקים שיוצאו מהרכוש המשותף יכול וישמשו אותו כ"דירה" נפרדת. שנית, בעניין רובינשטיין, וכפי שצוטט על ידי חברי (פסקה כג לפסק דינו), המוכר העמיד את הרוכש על האפשרות כי הרכוש המשותף שהוצא עשוי להירשם כיחידה נפרדת אליה יוצמדו החלקים שהוצאו מהרכוש המשותף: "כן זכאית החברה להוציא מהרכוש המשותף יחידה ולהצמיד אליה את ההצמדות הנ"ל" (אם כי באותו מקרה ההוצאה מהרכוש המשותף נעשתה לצורך הצמדה לדירות אחרות). שלישית, ועיקרו של דבר. ההבחנה בין הוצאה מהרכוש המשותף לצורך "קולב משפטי" שישמש את המוכר, לעומת הוצאה מהרכוש המשותף לצורך הצמדה לדירה זו או אחרת בבניין, היא הבחנה שלא הושם עליה דגש בפסיקה, ולטעמי, ראוי להחילה מכאן ולהבא, בבחינת "הערת אזהרה" למוכרי דירות על פי חוק המכר (דירות). (השוו לע"א 8949/07 י.ר. אחים עזרא חברה לבניין בע"מ נ' משה זאב [פורסם בנבו] בפסקה 10 (18.11.2009), שם נרשמה "הערת אזהרה" למוכרי דירות בנושא של שטח דירה ברוטו).

18. סוף דבר, שלצורך פסק דין זה, אני נכון לראות את המערערת כמי שהוציאה חלקים מהרכוש המשותף, שאותם לא מכרה לאף אחד מרוכשי הדירות, ושאת חלקם על פי בחירתה היא רשאית לרשום על שמה כ"דירה", שאליה יוצמדו כל החלקים שהוצאו ברכוש המשותף ולא נמכרו לרוכשי הדירות.

           נותרה אפוא השאלה שלא זכתה לליבון על ידי בית משפט קמא, אם סוכן המכירות, כשלוח של המערערת, הטעה את רוכשי הדירות בהבטחה כי חללים מסוימים מתוך הרכוש המשותף יוקצו לצרכי הדיירים. בנקודה זו אני מצטרף לעמדתו של חברי, כי יש להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי לשמיעת ראיות נוספות בנדון.

                                                                                          ש ו פ ט

           הוחלט כאמור בפסקה ל"א לחוות דעתו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין.

 ניתן היום, ‏כ"ח בתמוז התשע"ה (‏15.7.2015).

המשנה לנשיאה

ש ו פ ט

ש ו פ ט

התנאים בהם קבלן יכול לעשות שימוש בטכניקת "הקולב המשפטי" ולשייך לעצמו זכויות "בדירה", שאליה יוצמדו בעת רישום הבית המשותף חלקים שהוצאו מתוך הרכוש המשותף

חוזים – מכר – הצמדת רכוש משותף • מקרקעין – בתים משותפים – הצמדות – רכוש משותף • מקרקעין – מכר – חוזה • מקרקעין – בתים משותפים • עורך דין מקרעין • משרד עורכי דין מקרקעין • 

עא 1781/13 ‏ ‏ פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ נ' כהן מלי ו246 אח'‏

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (סגן הנשיאה א' יעקב) מיום 21.1.2013 בתיק ת"א 40022-01-10

נפסק כי קבלן יכול לעשות שימוש בטכניקת "הקולב המשפטי" ולשייר לעצמו זכויות "בדירה", שאליה יוצמדו בעת רישום הבית המשותף חלקים שהוצאו מתוך הרכוש המשותף, אך תוטל עליו חובת גילוי מוגברת, מעבר לזו הקבועה בסעיף 6(א) לחוק המכר. הועלה הרף, מכאן ולהבא, כך שיצוין בחוזה המכר ובמפרט האם הוצאת חלקים מהרכוש המשותף נועדה לשם הצמדתם לדירה פלונית, או לשם רישומם כ"דירה" שתישאר בידי המוכר.

ערעור על פסק דין של בימ"ש המחוזי בגדרו נקבע כי המערערת, חברה שבנתה מתחם בניינים, לא הוציאה מן הרכוש המשותף את המחסנים והחניות במתחם בהתאם לסעיף 6(א)(1) לחוק המכר (דירות) (להלן:חוק המכר), ולכן יש לראות בהם חלק מן הרכוש המשותף השייך לכלל הדיירים. יצוין כי הבניין טרם נרשם כבית משותף. הדיון נסב אודות השאלה האם השטח שבמחלוקת הוצא מהרכוש המשותף על-ידי המערערת.

 

פסק דין

המשנה לנשיאה א' רובינשטיין:

א.             ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (סגן הנשיאה א' יעקב) בת"א 40022-01-10 [פורסם בנבו] מיום 21.1.13, בגדרו נקבע כי פרידמן חכשורי בע"מ (להלן המערערת) לא הוציאה מן הרכוש המשותף את המחסנים והחניות במתחם הבניינים שבנתה, ולכן יש לראות בהם חלק מן הרכוש המשותף השייך לכלל הדיירים. עסקינן בסכסוך שהתגלע בהגיע עת רישום הבניינים כבית משותף סוף סוף.

רקע והליכים קודמים

ב.             המערערת היא חברה שבנתה מתחם בניינים בראשון לציון בשנים 1996-1994. ביום 31.1.10 הגישו תושבי המתחם, המשיבים 1, תביעה בבית המשפט המחוזי לרישום הבניינים בלשכת רישום המקרקעין כבית משותף. ביום 25.9.11 החליט בית המשפט המחוזי, כי תוך חודש תתכנס ישיבה של כלל הדיירים עם עורכי הדין המטפלים ברישום, המשיבים הפורמליים 6-3, וכל אחד מהדיירים יבחן את התשריט המוצע. במהלך בחינת התשריט התעוררה מחלוקת בין המערערת למשיבים לגבי שטחים מסוימים במתחם, הכוללים מחסנים וחניות. מחלוקת זו עומדת במוקד ענייננו, בעוד פרשת רישום הבית ממשיכה להתנהל בבית המשפט קמא. ביום 4.12.11 הורה בית המשפט המחוזי על הגשת כתבי טענות מתוקנים מטעם התביעה וההגנה, באופן שישקף את המחלוקת המהותית שהתעוררה ביניהם.

ג.             בכתב התביעה המתוקן טענו המשיבים, כי השטח שבמחלוקת הוא חלק מהרכוש המשותף השייך לכלל הדיירים לפי סעיף 77א לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. בסעיף זה נאמר:

"רכוש משותף" – כל חלקי הבית חוץ מהדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת.

ד.             עוד טענו המשיבים, כי אילו רצתה המערערת להוציא את השטח שבמחלוקת מהרכוש המשותף, היה עליה לעשות זאת במפורש כפי שנקבע בסעיף 6(א)(1) לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 (להלןחוק המכר). בסעיף זה נכתב:

6(א):          המוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף והתקנון שחל על הבית או שבדעתו להחיל על הבית מבטל או משנה הוראה של התקנון המצוי המתייחסת לענין מן הענינים המנויים להלן, חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו ענין; ואלה הענינים: (1)          הוצאת חלק מהרכוש המשותף;

ה.             המשיבים אמנם לא חלקו על כך, כי המפרט הטכני שצורף להסכם המכר כלל התייחסות להוצאת חלק מהרכוש המשותף, אך לשיטתם מדובר באמירה כללית שאינה עומדת בתנאי הפסיקה, אשר מחייבים הוצאה קונקרטית ברורה ומודגשת. במפרט הטכני נכתב:

ג. חלק/ים המוצא/ים מהרכוש המשותף: חדר מכונות, גינות פרטיות, מחסנים, חניות, קולטי שמש, וכל מתקן אחר לפי דרישת הרשויות ו/או קביעת החברה.

בסעיף אחר במפרט נכתב:

       1.10 השטחים ו/או החלקים המוצאים מהרכוש המשותף (כהגדרתו בחוק המקרקעין) מסומנים בגגות, חדרי גג, מרפסות צמודות לדירות, חניות, ח. חשמל, ח. צנרת, ח. השנאה, מחסנים וחצרות פרטיות וכן מתקן אחר שייקבע על-ידי החברה.

ו.              המשיבים טענו בעדותם מיום 12.9.12, כי סוכן המכירות מטעם החברה (להלן סוכן המכירות) הבטיח להם שחלקים מסוימים מהשטח שבמחלוקת יעברו לידיהם, וישמשו לצרכי הבניין (דוגמת מועדון דיירים, חדר גנרטור ועוד). בעדות מנכ"ל המערערת מאותו היום נטען, כי סוכן המכירות אינו זוכר את האירוע, ומכל מקום עדותו אינה נדרשת כדי לתמוך בטענת המערערת.

ז.              המערערת טענה, כי השטח שבמחלוקת הוא רכושה הפרטי, ולא חלק מהרכוש המשותף; זאת שכן אינו עומד במבחני הפסיקה להגדרת רכוש משותף, בבית שאינו רשום כמשותף. המערערת מפנה לפסקי-דין שקבעו, לטענתה, כי על-מנת ששטח יוכר כרכוש משותף עליו לעמוד בשני תנאים: היותו מיועד לשימוש כל בעלי הדירות או מרביתם; ולבעלי הדירות או מרביתם ישנה זכות לעשות שימוש בשטח. במקרה דנן, טוענת המערערת, אין מתקיים התנאי השני, שכן למשיבים אין זכות לעשות שימוש בשטח שמעולם לא נמכר להם על-ידיה.

ח.             לחלופין טענה המערערת, כי גם אם יוכר השטח כרכוש משותף, היא הוציאה אותו במפורש בהתאם לסעיף 6(א)(1) לחוק המכר. בנוסף לשני סעיפי המפרט שצוטטו מעלה, הפנתה המערערת גם לסעיף 13.6 להסכם המכר, בו נכתב:

הקונה מצהיר כי ידוע לו והוא מסכים לכך כי הדירה הנרכשת על ידו על פי הסכם זה כוללת אך ורק את שטח הדירה על פי התכנית והמפרט המצורפים להסכם זה וחלקו היחסי ברכוש המשותף הכולל את שטח הכניסה

לבניין ושטח החצר המשותפת. מאשר הקונה ומסכים לכך כי החברה תוציא ו/או תצמיד חלקים מהרכוש המשותף ליחידות משנה אחרות בבניין לפי שיקול דעתה הבלעדי […] כמו כן תהיה החברה רשאית להצמיד שטחי חניה ו/או קרקע ו/או מרתף ו/או מחסנים ו/או קירות חיצוניים של הבניין ליחידת משנה לפי שיקול דעת החברה.

ט.             בית המשפט המחוזי קבע, כי המערערת לא עמדה בתנאי סעיף 6(א)(1) לחוק המכר. נפסק, כי המערערת הסתפקה בציון כללי של "חניות ומחסנים", אך לא ציינה את שיעורם, את חלקם המדויק מתוך הרכוש המשותף, ואת זיהוים המדויק, באופן שמנע מן המשיבים לכלכל את צעדיהם בתבונה. עוד נקבע, כי סירוב המערערת להעיד את סוכן המכירות פועל כראיה כנגדה. נפסק איפוא, כי המחסנים והחניות בשטח שבמחלוקת הם חלק מן הרכוש המשותף השייך לכלל הדיירים.

טענות הצדדים

י.              טענתה העיקרית של המערערת נוגעת לקביעתו הכפולה של בית המשפט המחוזי – ראשית, כי השטח שבמחלוקת הוא חלק מן הרכוש המשותף; שנית, כי המערערת לא הוציאה לשיטתו את השטח שבמחלוקת מהרכוש המשותף.

יא.           המערערת מציינת, כי במקרים רבים הסכם המכירה בין קבלן לדיירים נעשה לפני קבלת היתר בניה סופי; לפיכך, טוענת המערערת, אין ביכולתו של הקבלן לתת פירוט מדויק בנוגע לשטחים המוצאים מהרכוש המשותף, ויש להסתפק בהצהרתו הכללית לעניין סעיף 6(א)(1) לחוק המכר.

יב.            עוד טוענת המערערת, כי המשיבים אינם חולקים על זכות החברה למכור להם חניות ומחסנים, כפי שאכן אירע, והמחלוקת נוגעת אך לחניות ומחסנים שלא נמכרו. לשיטת המערערת, עובדה זו מעידה על כך שהמשיבים נתנו דעתם והסכימו להוצאת המחסנים והחניות שלא נמכרו מהרכוש המשותף; אילולא כן, לא היו המשיבים מסכימים למכירת המחסנים והחניות מעיקרא, ולא היו רוכשים אותם בעצמם.

יג.            לעניין ההתחייבות הנטענת של סוכן המכירות נטען, כי המערערת לא טענה לגבי הנאמר למשיבים בתהליך המכירה; הטענה נטענה על-ידי המשיבים, ונטל ההוכחה מוטל עליהם. המערערת טוענת, כי מאחר שהמשיבים שוחחו עם סוכן המכירות, זהותו ופרטי הקשר שלו ידועים להם; משכך, לא הייתה מניעה בפני המשיבים להגיש תצהיר מטעמו.

יד.             טענתם העיקרית של המשיבים נוגעת לרמת הבהירות הנדרשת בעת הוצאת שטח מהרכוש המשותף. לשיטתם, הפסיקה דורשת רף גבוה של בהירות וקונקרטיות בנוגע להוצאת השטח, ואין הסעיפים שצוטטו מעלה עומדים בדרישה זו. לפי המשיבים, בית המשפט קמא הכריע בנוגע לשאלה זו, וטענות המערערת מסתכמות בשאלות עובדתיות בלבד.

טו.           טענה נוספת בפי המשיבים, והיא כי אין אפשרות להוציא שטח מן הרכוש המשותף מבלי להצמידו לדירה כלשהי בבית המשותף, לפיסעיף 55 לחוק המקרקעין; משאין ברשות המערערת דירה בבית המשותף, נמנע הימנה להוציא שטח מהרכוש המשותף. לטענה זו משיבה המערערת בסיכומי התשובה, כי מדובר בהרחבת חזית, שכן הטענה לא הועלתה בבית המשפט קמא. כן טוענת המערערת, כי שאלת הצמדתו של השטח שהוצא מן הרכוש המשותף אינה רלבנטית מקום שעסקינן בבית שטרם נרשם.

טז.           עוד מזכירים המשיבים, כי המערערת מנהלת הליך מקביל מול עיריית ראשון לציון, במסגרתו הגישה העיריה בקשה לצו הריסה כנגד מחסן שבהחזקת המערערת. אף לעניין זה טוענת המערערת, כי מדובר בהרחבת חזית שאינה קשורה לתיק דנן.

יז.            המשיבים מתיחסים לטענת המערערת, לפיה עסקאות מכר נעשות עובר לקבלת היתר בניה סופי, באופן שמגביל את יכולת הקבלן לפרט מראש הוצאת שטח מהרכוש המשותף. לשיטתם, אם אין הקבלן יודע את מיקומן המדויק של החניות, עליו לציין ברורות את מספר החניות שיוצאו מהרכוש המשותף.

יח.           המשיבים הפורמליים 6-3 הודיעו, כי יברכו על כל החלטה שתאפשר להמשיך בהליכי רישומם של הבניינים.

הדיון בקדם משפט ובפני ההרכב

יט.           בהליך קדם משפט נערך דיון בפני חברי השופט עמית, אשר הציע לצדדים לסיים את הסכסוך ביניהם בפשרה כוללת. הצעתו לא התקבלה על-ידי המשיבים, והתיק הועבר לדיון בפנינו. בדיון הדגישה המערערת, כי אם רשאית הייתה למכור חניות ומחסנים למשיבים בעת חתימתו של הסכם המכר – רשאית היא לעשות כן גם היום. בשם המשיבים נטען, כי המחסנים המדוברים הם חללים במתחם הבניינים, עליהם השתלטה המערערת, ובשל זאת הוגש נגדה כתב אישום. בתגובה טענה המערערת, כי מדובר ב"שינוי חזית", המצריך בירור עובדתי שלא נערך על-ידי בית המשפט קמא. מטעם המשיבים הפורמליים 6-3 נטען, כי להכרעה בתיק עשוי להיות משקל רב בהיבט רחב הנוגע לקבלנים בכלל, באשר להוצאת שטחים מן הרכוש המשותף בטרם הסתיימו הליכי אישור הבניה. בא-כוח המשיבים הפורמליים 6-3 תמך עקרונית בגישת המערערת, וטען כי החניות שייכות לקבלן, ובידיו למכור אותן לדיירים. ניסינו להביא את הצדדים לפשרה, שתסיים לא רק התדיינות זו אלא גם התדיינות אחרת בין הצדדים. צר לנו שהמשיבים לא קיבלו הצעה זו.

הכרעה

כ.             השאלה המרכזית – אך לא היחידה – שבפנינו עוסקת ברמת הבהירות הנדרשת בעת הוצאת חלק מן הרכוש המשותף בבית המיועד להירשם כבית משותף. לפני שאדרש לשאלה זו, אעסוק בטענת המערערת לפיה השטח שבמחלוקת אינו חלק מן הרכוש המשותף מעיקרא.לטענת המערערת, השטח שבמחלוקת אינו עומד ב"מבחן היעוד" לרכוש משותף בבית שאינו רשום כבית משותף. לפי מבחן זה, הרכוש המשותף הוא כזה המיועד לשימוש כלל הדיירים, ושניתנה לדיירים זכות שימוש בו (רע"א 698/85 בן צור נ' ששון [פורסם בנבו] (1987); ע"א 686/02עמותת בעלי ודיירי קריית וולפסון בירושלים נ' קריית וולפסון בירושלים חברה לניהול ושירותים בע"מ [פורסם בנבו] (2004)). לשיטת המערערת, לא ניתנה לדיירים זכות שימוש בשטח שבמחלוקת וממילא אין הוא בא כל עיקר בגדרי הרכוש המשותף. אין להלום טענה זו. טענת המערערת בדבר היעדר הזכות לדיירים נשענת על אותה תשתית עובדתית הנדרשת לשאלת ההוצאה מהרכוש המשותף. קרי, המערערת מפנה למעשה לסעיפים הרלבנטיים בהסכם המכירה הנוגעים להוצאת השטח שבמחלוקת מן הרכוש המשותף, כראיה לכך שאין מדובר ברכוש משותף מעיקרא; אלא שאותם סעיפים מצביעים דווקא על היפוכו של דבר – מדובר מראש ברכוש משותף; שכן אחרת לא היה טעם להכללתם של אותם סעיפים בהסכם המכר. לפיכך, יש לומר, כי השטח שבמחלוקת נכלל מראש בגדר הרכוש המשותף. יש איפוא להידרש לשאלה האם הוצא השטח מן הרכוש המשותף על-ידי המערערת.

רכוש משותף והצמדות – מסגרת נורמטיבית

כא.          בטרם בחינת המקרה הפרטני, אבקש לתאר בקצרה את המסגרת הנורמטיבית הכללית. שטחי בית משותף נופלים לאחת משתי קטגוריות – דירות ורכוש משותף (ע"א 238/83 נציגות הבית המשותף נ' מרכוס, [פורסם בנבו] פסקה 4 לפסק דינה של השופטת נתניהו (1986); ראו גם י'ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף, עמודים 376-375 (נבו, תשנ"ז-1997), להלן ויסמן – בעלות ושיתוף); זאת בגין ההגדרה השיוריות המצויה בסעיף 77א לחוק המקרקעין, אשר מגדיר רכוש משותף כ"כל חלקי הבית חוץ מהדירות". כאשר שטח מוצא מן הרכוש המשותף, הוא נרשם במרשם המקרקעין כמוצמד לדירה ספציפית בבית, וזכות הקניין בו עוברת מכלל הדיירים לדייר ספציפי. במישור הקנייני, אין משמעות משפטית להוצאת חלק מן הרכוש המשותף ללא הצמדתו במרשם המקרקעין לאחת מדירות הבית. ודוק, ההוצאה וההצמדה עשויות להיות בעלות משמעות משפטית במישור החוזי, במובחן מהמישור הקנייני (להרחבה בעניין ההבדל בין זכות קניינית לזכות חוזית ראו י' ויסמן דיני קניין – חלק כללי, עמודים 47-67 (1993)). לפיכך, בבית שטרם נרשם כבית משותף, אין משמעות קניינית מיידית להוצאת חלק מן הרכוש המשותף; זאת שכן אין אפשרות לרשום את ההצמדה במרשם המקרקעין. יפים לכך דברי השופטת פרוקצ'יה (רע"א 259/99  פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב [פורסם בנבו] (2001)):

"מדובר בבית שאינו רשום כבית משותף, אך מיועד להירשם ככזה, וחלות עליו הוראות פרק ו'1 לחוק המקרקעין. משמעות הדבר היא כי כל עוד לא נרשם הבית כאמור, אין רואים דירה בבניין כנושא נפרד לזכויות קניין, ואין רואים כאילו צמוד לה מהבחינה הקניינית חלק יחסי ברכוש המשותף. בטרם רישום נחשבים רוכשי הדירות בבניין כבעלי זכויות משותפות בנכס המקרקעין כולו – דירות ורכוש משותף כאחד – ואין בכוחם לרשום זכות בעלות נפרדת בדירה ובחלק היחסי ברכוש המשותף (הצעת חוק בתים משותפים, תשי"א-1951; ד"נ 20/73 שמע נ' סדובסקי [פורסם בנבו] [11], בעמ' 734). בשלב זה גם אין תוצאות קנייניות ישירות להוצאת שטחים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירות מסוימות, שכן גם בהינתן פעולה כזו נותרת בעלות משותפת של כל הדיירים בכל המבנה כולו עד לרישום הבית המשותף (השווה מ' דויטש קניין (כרך א) [20], בעמ' 753)".

כב.          סעיף 55(ב) לחוק המקרקעין קובע, כי "עסקה בדירה תחול גם על החלק ברכוש המשותף הצמוד אליה, ואין תוקף לעסקה ברכוש המשותף בנפרד מן הדירה". זאת בדומה לסעיף 13 לחוק המקרקעין האוסר על "עסקה בחלק מסוים במקרקעין". הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף והצמדתם לדירות מהוה מעין חריג לכללים אלה (ויסמן – בעלות ושיתוף, עמ' 409). סעיף 6(א)(1) מסייג את החריג וקובע, כי מוכר המבקש להוציא חלק מן הרכוש המשותף "חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו ענין". במשך השנים עוגנה בפסיקה פרשנות מחמירה – לטובת הדיירים – לסעיף 6(א)(1). לפי הפסיקה, הוצאת חלק מן הרכוש המשותף תעוגן במפרט ולא רק בהסכם המכירה (ע"א 374/08 קטן נ' הורשטיין [פורסם בנבו] (2012) פסק דינו של השופט זילברטל, שם לא היה אמנם מפרט, ומכל מקום בחוות דעתי נאמר (פסקה א') כי "ככלל, על בתי המשפט בבואם לשקול טענות בדבר החרגת חלקים מן הרכוש המשותף להטיל את הנטל על המבקש להחריג להוכיח את ההסכמה בעניין זה, ולהקפיד עמו ביותר"; ראו מנגד ע"א 7746/11 נציגות הבניין ברחוב רוטשילד 78 נ' כונס נכסים, [פורסם בנבו] פסק דינה של השופטת חיות (2013)); כן נקבע, כי הוצאת חלק מן הרכוש המשותף צריכה להיות מפורשת וברורה, ואין די באמירה כללית הנוגעת לסמכותו של המוכר להוציא חלקים מן הרכוש המשותף (ע"א 118/78 גוב ארי בע"מ נ' כהן [פורסם בנבו] (1979); ע"א 2427/11 מפעל חסד תורה נ' פליישמן[פורסם בנבו] (2014)); כל זאת, מתוך הבנת טיבם של יחסי הכוחות בין המוכר לדיירים, ולשם הגנה על הדיירים – בבחינת "שומר פתאים ה'" (תהילים, קט"ז ו'). ראו פסקה 20 לפסק דינו של השופט סולברג בעניין נציגות הבניין ברחוב רוטשילד 78, שם נמנו, בעקבות הפסיקה, שלושה תנאים לביצוע הצמדה כדין. האחד, כי הוצאת השטח תיעשה במסמך נפרד לחוזה; השני, כי מסמך זה יצורף לחוזה המכר בעת עריכתו; השלישי, כי הגריעה מן הרכוש המשותף תיעשה באופן קונקרטי, ספציפי ומסוים (באותה פרשה לא הופיעה ההחרגה במפרט).

המקרה דנא – ההוצאה מן הרכוש המשותף

כג.           ומן הכלל אל הפרט. במקרה דנן נראה, כי ההוצאה מן הרכוש המשותף נעשתה באופן שאינו חורג לאמיתו מדרישות הפסיקה, וקשה להלום בו חשש מהטעיית המשיבים. מקרה דומה נדון בבית משפט זה בפרשת רובינשטיין (ע"א 750/88 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' דיירי הבית המשותף [פורסם בנבו] (1990)). פרשה זו עסקה בהוצאת שטח מן הרכוש המשותף, ובהסכם המכר דשם נקבע כי:

"הצדדים מאשרים אחד למישנהו כדלקמן: (ב) כי החברה תהיה רשאית זכאית להוציא מהרכוש המשותף איזה שטחים שהם, בהתאם לשיקול דעתה ולהצמידם לאיזה מהדירות בבית המשותף. הכל בהתאם לקבוע במפרט הטכני המצורף כחלק בלתי נפרד מהסכם זה. כן זכאית החברה להוציא מהרכוש המשותף יחידה ולהצמיד אליה את ההצמדות הנ"ל".

המפרט שצורף להסכם המכירה קבע כי:

"השטחים ו/או החלקים המוצאים מרכוש המשותף (כהגדרתו בחוק המקרקעין) מסומנים ב-1. שטחי החניה;  .2שטח הגגות בהתאם להחלטת החברה".

עוד נכתב במפרט כי:

"חלקים המוצא/ים מהרכוש המשותף: שטחי חניה, שטח הגגות בהתאם להחלטת החברה. במידה והגגות יוצמדו יהיו בעלי ההצמדה רשאים, במידה ויתקבל רשיון לכך, לפתוח דלתות מחדר המדרגות לגג".

על סמך זאת הגיע בית המשפט למסקנה כלהלן (פרשת רובינשטיין, פסקה 8 לפסק-דינו של השופט ד' לוין):

"הרי שבענייננו קבע המיפרט מפורשות, כי שטח הגג (ובו החלקה נושא המחלוקת) מוצא מהרכוש המשותף, וכי ניתן יהיה להצמידו לדירות ספציפיות. כל זאת –  בבירור, במובלט, לא ב"אותיות קטנות". לא הייתה כאן גריעה כוללת מכלל הרכוש המשותף, כזה שמקובל להצמידו וכזה שאינו מקובל. אלא זכות ההצמדה צומצמה אך ורק לשטחי החניה והגגות. שטחים אלה אכן כמעט כשיגרה מוצמדים לדירות מסוימות".

אכן, הפסיקה מאז – שהובאה מעלה – חידדה את הנושא, ועלינו לבחנו לאורה, אף כי העקרונות נותרו על כנם.

כד.          מבחינת התשתית העובדתית, המקרה הנוכחי דומה לפרשת רובינשטיין. ההוצאה מן הרכוש המשותף אוזכרה פעמיים בהסכם המכירה, ופעמיים נוספות במפרט שצורף להסכם המכירה – וצוין מפורשות, כי המחסנים והחניות מוצאים מן הרכוש המשותף. יש לציין, כי השטח שבמחלוקת כולל רק את המחסנים והחניות שלא נמכרו למשיבים, ואין למשיבים טענה כלפי המערערת בנוגע למחסנים ולחניות שנמכרו להם על-ידיה (פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 12.9.12, עמוד 87 שורה 15). רכישת המחסנים והחניות על-ידי המשיבים, והיעדר טענה מצדם בנוגע לכך, מעידה לכאורה על הבנתם כי גם לגבי האחרים מדובר בשטחים שהוצאו מהרכוש המשותף על-ידי המערערת. מכל האמור, נראה כי ההסכם בין הצדדים הקנה למערערת זכות חוזית להוציא את המחסנים והחניות מהרכוש המשותף ולהצמידם לדירות, אף כי יכול היה הניסוח להיות מובהק וספציפי יותר, וכך ראוי בהחלט במבט צופה פני עתיד; אכן, אטעים כי התוספת שבסיפת סעיפי המפרט "לפי קביעת החברה" או "שייקבע על-ידי החברה" אינן כתקנן, קרי, אין מקום להותיר לחברה שיקול דעת מעבר להחרגה הקונקרטית; תוספת כזאת אינה יכולה להיכלל במפרט.

הצמדה בהיעדר דירה

כה.          מכאן לטענת המשיבים, לפיה המערערת אינה יכולה, לפי סעיף 55 לחוק המקרקעין, להוציא חלקים מן הרכוש המשותף שכן אין בבעלותה דירה בבניין. טענה זו לא הועלתה בבית המשפט קמא אלא רק בבית משפט זה. אמת, כפי שצוין מעלה, כי הוצאת חלק מן הרכוש המשותף – במישור הקנייני – אינה אפשרית בהיעדר רישום במרשם המקרקעין בנוגע להצמדת אותו חלק לדירה מסוימת. לפיכך, בטרם רישום הבית כבית משותף, אין משמעות קניינית להצמדת חלק מן הרכוש המשותף לדירה; אלא מדובר לאותה עת בהסדר חוזי לשימוש והנאה באותו חלק. מן הכלל אל הפרט,  במישור הקנייני, כל המחסנים והחניות, בין שנמכרו ובין שלא נמכרו, מהוים מעיקרא חלק מן הרכוש המשותף ולכל דייר בהם חלק יחסי ובלתי מסוים. במקביל, במישור החוזי, הדיירים שרכשו מחסניות וחניות מן המערערת זכאים, לאחר שיירשם הבית, להצמידם לדירותיהם ובכך "להמיר" את זכותם החוזית לזכות קניינית, המעניקה בעלות בשטח כלפי כולי עלמא; משמעות ההצמדה היא הוצאת החלקים מן הרכוש המשותף והעברתם לבעלות הדיירים כחלק בלתי נפרד מדירותיהם, והכל בכפוף לחוק (ראו למשל סעיף 158א1לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 האוסר על הצמדת יותר משני מקומות חניה לדירה אחת). ומה באשר ליתר המחסנים והחניות, שטרם נמכרו לדיירים? המערערת מחזיקה לגביהם בזכות חוזית להוצאתם מן הרכוש המשותף והצמדתם לאחת מדירות הבית. אין מניעה כי זכות זו תישמר למערערת עד אשר יימצא ה"קולב" אליו ניתן יהיה להצמיד את המחסנים והחניות שיוצאו מן הרכוש המשותף; וזאת גם לאחר מועד רישום הבית. יפים לעניין זה דבריו של השופט ד' לוין בעניין רובינשטיין (פסקאות 15-14):

"מהוראת סעיף 6(א) לחוק, כפי שנתפרשה בבית-משפט זה, ניתן ללמוד, כי על המסמך המגדיר אילו הם החלקים המוצאים מכלל הרכוש המשותף להיות מצורף לחוזה המכר בעת חתימתו. מאידך גיסא, הצמדת שטח אשר הוצא במפורש מכלל הרכוש המשותף לדירה ספציפית יכולה להיעשות גם במעמד מאוחר יותר, ובלבד שהובהר לדיירים מעל לכל ספק, כי השטח הנ"ל איננו נכלל בגדר הרכוש המשותף […] מכל האמור לעיל עולה, כי ביחסים החוזיים שבין המערערת למשיבים נשמרה לה הזכות להוציא את חלקת הגג מן הרכוש המשותף ולהצמידה לדירה כלשהי לפי החלטתה, ובכלל זה גם דירתם של המשיבים הפורמאליים. סעיף  10 לחוזה הרכישה שהובא לעיל מלמד, כי זכות זו שמורה למערערת ללא התייחסות לצו הרישום, ומכאן – גם לאחריו".

כו.            בע"א 11965/05 עזבון קליין נ' דוד שרון [פורסם בנבו] (2009) נידון עניין דומה, ולכאורה התקבלה תוצאה משפטית שונה. מדובר בקבלן שהצמיד את גג הבית המשותף, כולל זכויות הבניה שבו, לחלק מסוים בבית שאינו נכנס בגדרי "דירה" כמשמעותה בחוק המקרקעין. כיוון שההצמדה נעדרת משמעות משפטית, שכן אין לאפשר הצמדת רכוש משותף לרכוש משותף, וכיוון שבידי הקבלן לא הייתה דירה בבית – נקבע כי מדובר בחוזה שאינו ניתן לביצוע. דעת המיעוט, מפי השופטת – כתארה אז – נאור, סברה שאין לאפשר לעזבון הקבלן לבנות על הגג, שכן זכויות הבניה אינן בבעלותו; אך מנגד, אין לאפשר לדיירים לבנות על הגג, שכן הסכמתם החוזית להעניק את זכויות הבניה מונעת זאת מהם. דעת הרוב, מפי השופטת חיות, אליה הצטרף השופט – כתארו אז – גרוניס, הכריעה שיש להורות על ביצוע החוזה בקירוב באופן שיגשים את כוונת הצדדים המקורית. לפיכך נקבע, כי יש לאפשר לעזבון הקבלן לבנות על הגג. לכאורה, נוכח קביעה זו, לפי דוקטרינת הביצוע בקירוב  ניתן היה להעביר את הבעלות במחסנים והחניות – בדרך זו או אחרת – לידי המערערת; אלא שבפנינו מקרה שונה. בעניין עזבון קליין, הקבלן ביקש לממש את זכותו החוזית ולבנות על הגג, דבר שאי-אפשר היה לעשות ללא בעלות על דירה בבית המשותף. לעומת זאת, בענייננו, מטרתו הפרטית של הקבלן – כך נראה – היא למכור את המחסנים והחניות למרבה במחיר מקרב הדיירים (ראו, בין היתר, סעיף 14.5 לסיכומי המערערת, המציין את הסכמתה למכירת המחסנים והחניות לדיירים); ונוכח האמור מעלה, ממילא אין עסקינן בחוזה שאינו ניתן לביצוע.  ודוק: בעניין עזבון קלייןהוצגו שתי דעות לגבי אופן מימוש זכותו החוזית של הקבלן, אך אין חולק כי הזכות החוזית אכן שרירה וקיימת.

כז.           ישנם מספר טעמים למתן האפשרות לקבלן לממש את זכותו להוצאה והצמדה במועד המאוחר לכריתת ההסכם, ואף למעמד רישום הבית. ראשית, עיקר ההגנה על הדייר היא במועד כריתת החוזה, בו הפסיקה מחייבת להבהיר לדייר – באופן שאינו משתמע לשני פנים – אילו חלקים נותרים בגדר הרכוש המשותף ואילו יוצאו, במועד זה או אחר, על-ידי הקבלן. לאחר כריתת החוזה, אין לדייר אינטרס חזק ובר-הגנה לדעת לאיזו דירה יוצמדו החלקים אשר הסכים כי יוצאו מן הרכוש המשותף על-ידי הקבלן. שנית, הגבלה בזמן של מימוש זכות הקבלן להוצאת והצמדת חלקים מן הרכוש המשותף פוגעת ביכולת למכור את החלקים לדיירים במנגנון של "שוק חופשי", המקצה את החלקים למי שמיחס להם ערך רב יותר. ראו דבריו של המלומד פרופ' זמיר (א' זמיר "עוד על הצמדות בבית משותפים" ספר ויסמן, 205 (תשס"ב) (להלן זמיר)):

"כלומר, המוכר חייב למסור לקונה מידע על הוצאת החלק מהרכוש המשותף, אך לאו דווקא על הצמדתו לדירה זו אואחרת. הטעם המעשי לסיוג החובה המוטלת על המוכר הוא, שבעת ההתקשרות עם קונה כלשהו, המוכר עשוי שלאלדעת עדיין מי מרוכשי הדירות העתידיים בבית המשותף יחפוץ באילו הצמדות. לרוכש של דירה פלונית יש עניין ברורלדעת כמה מקומות חנייה יעמדו לרשותו בשטח המגרש, או האם יוכל להשתמש בגינת הבית ובגגו. לעומת זאת,התועלת שהוא עשוי להפיק מהידיעה שמקום חנייה או מחסן כלשהם, שהוצאו מכלל הרכוש המשותף, יוצמדו לדירה פלונית ולא לדירה אלמונית, היא זניחה ביותר. בד־בבד, כפיית המוכר לקבוע מראש (לכל המאוחר במועד ההתקשרותעם הקונה הראשון), איזה חלק מהרכוש המשותף (כגון מקום חנייה או מחסן) יוצמד לאיזו דירה, תמנע ממנו למכור כלחלק לקונה המעריך אותו במידה המרבית. כתוצאה מכך, תיגרם פגיעה מיותרת בחופש החוזים של המוכר ושל הקוניםהמאוחרים וביעילות (במובן של השאת הרווחה החברתית המצרפית).

כח.          לא נעלם מעיניי, כי שמירת תוקף זכותו החוזית של הקבלן לאחר מועד רישום הבית עשויה ליצור מצבים עתידיים שאינם רצויים. כך, ניתן להעלות על הדעת תרחיש בו הדיירים משתמשים בסעיף 62(א) לחוק המקרקעין – המאפשר הצמדה של חלק מסוים מן הרכוש המשותף לדירה פלונית בהסכמת כל בעלי הדירות – כדי להוציא מחסנים או חניות ולהצמידם במרשם המקרקעין לדירתו של מי מביניהם, באופן המסכל את זכותו החוזית של הקבלן. סבורני, מבלי לטעת מסמרות, שתרחיש זה אינו שונה מהותית ממקרה רגיל של עסקאות נוגדות במקרקעין אשר עניינן מוסדר בסעיף 9 לחוק. אציין גם את דברי המלומד ד"ר ח' שלח (הי"ד), המזכיר, אגב אורחא, את האפשרות לרשום הערת אזהרה על זכות הקבלן (ח' שלח "רישום דירה שאינה קיימת  כיחידה בבית משותף" משפטים ח' 327, 331-330 (תשל"ז-תשל"ח)), ובכך למנוע אי נעימויות עתידיות – בבחינת "הֶחָכָם עֵינָיו בְּרֹאשׁוֹ" (קהלת, ב' י"ד):

"הקרקע וכל הבנוי עליה נרשמו כבית משותף. הקבלן יכול היה לשמור חלק ממנה לעצמו רק במסגרת ההסדר המשפטי החל על בית משותף, כלומר על-ידי כך שישמור לעצמו "דירה", או "דירות", בבית המשותף, כפי שאכן התכוון לעשות. אם נכשל ניסיונו להיות לבעל "דירה", מפני שאי-אפשר לרושמה כיחידה נפרדת, אין הוא יכול לשמור לעצמו בעלות בשטח שייעד לאותה יחידה. זכותו כלפי בעלי הדירות, לבניית המחסן בעתיד ורישומו כיחידה נפרדת לכשייבנה, נשארה בתוקפה, אלא שזו זכות אישית בלבד (in personam), שאינה עולה כדי זכות קניינית (in rem). ביצוע התחייבות של בעלי דירות בבית משותף למכור לפלוני [בענייננו, הקבלן – א"ר] חלק מן הרכוש המשותף, כגון גג, על מנת שיקים בו יחידה נוספת, עשוי להתעכב משום שלא הושג רישיון בניה. אך העיכוב אינו פוגע בתקפות ההתחייבות. הקונה יכול לרשום הערת אזהרה, כדי להגן על זכותו מפני קונה בתמורה ובתום לב של אחת הדירות, או לנקוט בצעדים אחרים כדי להגן עליה. אך כל עוד לא נבנתה היחידה בפועל ממש, אין ביכולתו לדרוש את תיקון צו הרישום ורישום השטח כיחידה נפרדת".

הטעיית הדיירים על-ידי סוכן המכירות

כט.          בפסקאות כ"ג-כ"ד הכרענו במחלוקת שהתעוררה בין הצדדים בנוגע למשמעות המשפטית שיש ליחס ללשון הסכם המכר נוכח הוראותסעיף 6(א)(1). כזכור נקבע, כי הסכם המכר והמפרט שצורף אליו מעניקים למערערת זכות חוזית להוצאת המחסנים והחניות מן הרכוש המשותף. כעת, נותרנו עם טענות המשיבים הנוגעות לנמסר להם בעל-פה, לכאורה, על-ידי נציגי המערערת. ככל שניתן היה להבין, המשיבים טוענים שסוכן המכירות התחייב בפניהם כי (1) כל הרכוש המשותף יישאר בידי הדיירים; (2) מתוך הרכוש המשותף יוקצו מספר חללים לצרכי הדיירים, דוגמת חדר עגלות ומועדון דיירים. כך נכתב בתצהיר עדות ראשית שהוגש מטעם המשיבים (ת/2; פרוטוקול הדיון מיום 12.9.12):

"אדגיש, כי במהלך משא ומתן שקדם לרכישת הדירה בבניין, וטרם חתימתי על גבי הסכם המכר, הוצג בפניי, כרוכשת פוטנציאלית, ובד בבד הובהר לי, כי עם סיומו של הפרויקט, יעבור הרכוש המשותף במלואו ובין היתר, הרכוש המשותף נשוא המחלוקת (להלן "הרכוש המשותף") לבעלותם המשותפת של כלל דיירי הבניין ויירשם לטובתם. במהלך בדיקת הדירה לקניה, הייתה לי עדיין האפשרות להחליט על חלוקת החדרים וכל העיצוב הפנימי, כרצוני וליוו אותי בתהליך הזה החתן של מר חכשורי – יואב, וכן איציק [סוכן המכירות –א"ר]. במספר פגישות אשר נערכו עמי בצריפון של הקבלן בחצר, ציינו בפניי בבירור ואף הציגו בפניי במפה ובשרטוטים כי: יש חדר עגלות ואופניים בקומת כניסה ויש גם אולם ששייך לכל הדיירים אשר בו נוכל לעשות אם נרצה חדר כושר או מסיבות".

ל.             המדובר בטענות כבדות משקל שטרם נערך לגביהן בירור עובדתי הולם. בית המשפט המחוזי שמע אמנם את עדותם של ארבעה דיירים, כמו גם את עדותו של מנכ"ל המערערת, אך נראה כי נדרש מאמץ ראייתי נוסף על-מנת שלא לגרום חלילה להכרעה שאינה צודקת. ביתר פירוט, בית המשפט המחוזי הכריע בעניין בהתאם לנטל הראיה שחל, לפיו, על המערערת – הנתבעת בפניו. כלל ידוע הוא, כי נטל הראיה הראשוני מוטל על כתפי התובע; שכן המוציא מחברו עליו הראיה (בבלי, בבא קמא מ"ו ב'). בענייננו, בית המשפט המחוזי נמנע מייחוס מפורש של רמת אמינות כזו או אחרת לעדויות הדיירים, שבשלהן היה על נטל הבאת הראיה לעבור לכתפי הנתבעת – המערערת בענייננו; אך משהוטל הנטל על כתפיה, לא הציגה המערערת ראיות השוללות את גרסת המשיבים, ונמנעה מזמינו לעדות של סוכן המכירות, אף שעל פניו יכולה היתה לעשות כן ביתר קלות. מכל האמור מתקבלת תמונה של עמימות עובדתית המצריכה בירור שאין כאן מקומו.

סוף דבר

לא.          סוף דבר, למערערת זכות חוזית להוציא את המחסנים והחניות מן הרכוש המשותף, ולמכרם באופן חופשי לדיירים, ולהם בלבד, בכפוף לכל דין. כל עוד פרטי ההוצאה וההצמדה לא נרשמו במרשם המקרקעין, המחסנים והחניות הם חלק מן הרכוש המשותף, ואין למערערת זכות לעשות בהם שימוש. באשר לטענות הצדדים הנוגעות לאמירות של נציגים מטעם המערערת עובר לכריתת הסכם המכר, לרבות (בלא שניטע מסמרות) היקף השטח של המחסנים והחניות; התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי לבירור עובדתי ולהכרעה לפי שיקולו – למצער, שמיעת עדותו של סוכן המכירות (המוזכר רק בשמו הפרטי "איציק"), וכל ראיה אחרת בהתאם לשיקול דעתו (ראו ע"א 8809/12 שכטמן בע"מ נ' מועצה מקומית שלומי [פורסם בנבו] (2015); ח' בן-נון וט' חבקין הערעור האזרחי 89 (מהדורה שלישית, 2012)). ואחר שאמרנו את אלה יודגש, כי אין בהכרעתנו כדי לאשר בניה קיימת שנעשתה בניגוד לחוקי התכנון והבניה. הרקע של אכיפה פלילית נגד המערערת מדליק נורה אדומה, וברי כי הרשויות יקפידו עמה בקלה כבחמורה. עוד יודגש, כי אין בהכרעתנו כדי לסתור התחייבויות אחרות של המערערת כלפי הדיירים, דוגמת חדר הכושר שהובטח לדיירי הבית ברחוב בלבן 2 בסעיף 1.9 למפרט אשר צורף להסכם המכר שנערך עמם; ובודאי אין בהכרעתנו כדי להביע כל דעה על התדיינות אחרת בין המשיבים למערערת, שאינה בפנינו. אציע בנסיבות שלא לעשות צו להוצאות.

אחר הדברים האלה

לב.          אחר הדברים האלה עיינתי בדברי חברי השופט י' עמית, ומסכים אני למסקנתו המשפטית-אופרטיבית באשר לחובת הגילוי לפי סעיף 6לחוק, לחובת גילוי מוגברת באשר לחלקים שיוצמדו, תוך שימוש בטכניקה של "הקולב המשפטי" במקום המתאים (פסקאות 13 ו-16). מצטרף אני לקריאת חברי להעלאת הרף – מכאן ולהבא – כך שיצוין בחוזה המכר ובמפרט האם הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף נועדה לשם הצמדתם לדירה פלונית, או לשם רישומם כ"דירה" שתישאר בידי המוכר. אכן, הגדרתו הרחבה של המונח "דירה" בחוק המקרקעין מצריכה חובת גילוי הולמת ומוגברת כדבעי. עם זאת, אעיר מה באשר לנקודת המוצא של חברי השופט עמית.

לג.           חברי פותח את פסק-דינו בקביעה, לפיה אין לקבלן אפשרות "לשייר לעצמו חלקים שהוצאו מתוך הרכוש המשותף, מבלי לשייר לעצמו 'דירה' שאליה ניתן להצמיד את החלקים שהוצאו מרכוש המשותף" (פסקה 1 לפסק-דינו); זאת, לשיטתו, בבחינת פשיטא. כשלעצמי, סבורני כי הדברים אינם פשוטים כולי האי. כפי שציינתי בחוות דעתי, והדברים אף נאמרו בפסקי דין קודמים של בית משפט זה אליהם הפניתי מעלה, יש להבחין לעניין זה בין המישור החוזי למישור הקנייני. זכותו הקניינית של הקבלן בחלקים שהוצאו מן הרכוש המשותף מותנית בבעלות על "דירה" בבנין, כמשמעותה הרחבה בחוק המקרקעין. בהיעדר בעלות כזאת – אין לקבלן אפשרות לרכוש זכות קניינית ברכוש המשותף. עד כאן, אכן פשיטא. לא כן במישור החוזי. זכותו החוזית של הקבלן בחלקים שהוצאו מן הרכוש המשותף אינה מותנית בבעלות על דירה בבנין, אלא רק בהסכמת הדיירים ובעמידה בתנאי סעיף 6 לחוק. ככל שחוזה המכר והמפרט המצורף לו מפורטים דיים, וזאת יש להטעים, וככל שהדיירים נתנו את הסכמתם, לטעמי אין מניעה כי הקבלן ירכוש זכות חוזית בחלקים מסוימים מן הרכוש המשותף גם אם אין בבעלותו דירה בבנין (כמובן חריג לעניין זה מצוי בסעיף 55(ג) לחוק המקרקעין הקובע שישנם חלקים שאינם יכולים לצאת מן הרכוש המשותף, דוגמת חדר מדרגות, וכדברי חברי בפסקה 3). קרי, במישור החוזי, דעתי היא כי קבלן יכול לשייר לעצמו חלקים שהוצאו מן הרכוש המשותף, מבלי לשייר לעצמו דירה שאליה ניתן להצמיד אותם חלקים – וזה עצמו "קולב משפטי", שהוא עצמו סוג של עוגן משפטי; כמעט בחינת פיקציה משפטית מוכרת. המערערת עמדה לכאורה בתנאי סעיף 6 לחוק, והסכמת הדיירים מקנה לה זכות חוזית במחסנים ובחניות בבנין; זאת מבלי שאדרש לבעלות – או היעדר בעלות – של המערערת על דירה בבנין.

לד.          עמדתי מושתתת על עקרון חופש החוזים, המחייב אי-התערבות ברצון הצדדים לחוזה; זאת למעט במקרים חריגים בהם החוזה מנוגד לחוק, למוסר או לתקנת הציבור (סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973; ע"א 2555/98 אברג'ל נ' עיזבון המנוח משה בן יאיר ז"ל, פסקה 14 לפסק-דינו של השופט אנגלרד (1999); עע"ם 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב, [פורסם בנבו] פסקה 4 לפסק-דינה של השופטת חיות (2012)). אין זה המקרה בענייננו. עסקינן בהתקשרות חוזית שנוצרה בנסיבות אשר מקשות על מימושה בפועל. כיון שנסיבות כריתת החוזה פועלות לרעת הצד החזק בהתקשרות החוזית – הקבלן, שבכוחו למנוע מעיקרא קשיים מסוג זה על-ידי השארת דירה בבעלותו – אינני רואה מקום להתערב; זאת, שכן אין מדובר הפעם במקרה של ניצול הצד החלש באופן המצריך את התערבותנו בהתקשרות בין הצדדים.

לה.          ישאל השואל: האין זכותו החוזית של הקבלן ריקה מתוכן בהיעדר יכולת לממשה מבחינה קניינית? על כך יש לענות, כי הקבלן חופשי, למשל, לרכוש בעתיד דירה מאחד הדיירים בבנין, באופן שיאפשר לו לממש את זכותו החוזית. יתרה מזאת, גם ככל שמדובר בזכות חוזית קשה למימוש, אין בכך כדי לומר שהזכות בטלה ומבוטלת. בהיקש ניתן להזכיר את שנקבע בעניין עזבון קליין, בו דובר על קבלן שלא השאיר לעצמו דירה אשר תשמש לו "קולב משפטי", אף שער אני לכך שהנסיבות אינן זהות. באותה פרשה נקבע, כי הקבלן מנוע ממימוש זכותו החוזית (שם – לזכויות בניה), אך זו שרירה וקיימת (פסקה 4 לפסק-דינה של השופטת חיות).

לו.       ואחר כל אלה, מהי הדרך שיבחר לו קבלן המבקש לשייר חלקים שניתן להתנות עליהם מן הרכוש המשותף, דרך שתהא אפקטיבית וגם הוגנת ותמת לב? הדרך היא שילוב בין שיור קנייני של "קולב משפטי" – לבין  גילוי נאות ומפורט לכל, שאין ערוך לחשיבותו. התוצאה תהא צודקת יותר. וכאמור, פסק דיננו בתיק זה הוא על פי פסקה ל"א למעלה.

המשנה לנשיאה 

השופט נ' סולברג:

אני מסכים: (א) בעניין שעל הפרק בגדרי ערעור זה – המחסנים והחניות שבמתחם הבניינים שבנתה המערערת בראשון לציון, הריהם חלק מן הרכוש המשותף השייך לכלל הדיירים; (ב) במישור הנורמטיבי – כאמור בפסקה ל"ו לחוות דעתו של חברי, המשנה לנשיאה א' רובינשטיין.

                                                                                          ש ו פ ט

השופט י' עמית:

1. השטח שבמחלוקת במקרה שלפנינו כולל מחסנים, חניות, מועדון דיירים, חדר גנרטור ועוד. לדידי, פשיטא כי קבלן-"מוכר" כהגדרתו בחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן:חוק המכר (דירות)), אינו יכול לשייר לעצמו חלקים שהוצאו מתוך הרכוש המשותף, מבלי לשייר לעצמו "דירה" שאליה ניתן להצמיד את החלקים שהוצאו מהרכוש המשותף. השאלה העיקרית לטעמי היא כיצד על המוכר לעשות כן לאור הוראת סעיף 6 לחוק המכר (דירות).

           אקדים ואומר כי אני מסכים עם חברי, השופט א' רובינשטיין, כי השטחים שבמחלוקת הם חלק מהרכוש המשותף. עם זאת, ועל אף שאני מסכים לתוצאה הסופית אליה הגיע חברי, אני חולק על מסקנתו כי בהתאם להסכמי המכר, עלה בידי המערערת להראות ששיירה לעצמה "דירה" בבניין לצורך הצמדת החלקים שהוצאו מהרכוש המשותף. מצאתי להרחיב מעט, על מנת לחדד את ההבחנה בין הוצאת רכוש משותף לשם הצמדתו לדירה מסויימת, לבין הוצאת רכוש משותף לשם רישומו בבוא היום כיחידה נפרדת על שם המוכר.

2. סעיף 6 לחוק המכר (דירות) קובע כלהלן:

תקנון בבית משותף

6. (א) המוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף והתקנון שחל על הבית או שבדעתו להחיל על הבית מבטל או משנה הוראה של התקנון המצוי המתייחסת לענין מן הענינים המנויים להלן, חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו ענין; ואלה הענינים:

(1)   הוצאת חלק מהרכוש המשותף;

(2)   […]

(3)   […]

(4)   […]

(5)   […]

(ב)   מוכר שלא מסר פרטים על ענין מהענינים המנויים בסעיף קטן (א) יראוהו, על אף האמור בחוזה המכר, כמי שהתחייב שהוראות התקנון המצוי לגבי אותו ענין יחולו על הבית המשותף.

(ג)   המונחים בסעיף זה יפורשו לפי משמעותם בחוק המקרקעין, תשכ"ט–1969.

           לצורך סעיף 6 לחוק המכר (דירות) מצא המחוקק להגדיר את המונח "דירה" על פי משמעותה בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן:חוק המקרקעין). זאת, בשונה מההגדרה הכללית של "דירה" בסעיף 1 לאותו חוק כ"חדר או מערכת חדרים שנועדו למגורים, לעסק או לכל צורך אחר".

           משכך, נשים פעמינו אל חוק המקרקעין, ונחזור על מושכלות יסוד.

3. הדירה בה דיבר המחוקק בחוק המקרקעין, אינה דירה על פי המשמעות המילונית של המילה, אף לא במשמעות הנקוטה בלשון בני אדם. "דירה" מוגדרת בסעיף 52 לחוק המקרקעין כלהלן:

"דירה" – חדר או תא, או מערכת חדרים או תאים, שנועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים, לעסק או לכל צורך אחר;

(ההגדרה של "דירה" בסעיף 77א בפרק ו-1 לחוק המקרקעין, שעניינו בבתים שאינם רשומים כבתים משותפים, זהה לחלוטין).

           הגדרת יחידה בבית המשותף כ"דירה" דורשת אפוא יסוד פיסי ויסוד של כוונה. היסוד הפיסי דורש שטח מקורה ומוקף מכל צידיו במחיצות, שמא גם כניסה נפרדת, והיסוד של כוונה דורש כי היחידה נועדה לשמש כיחידה נפרדת, לאו דווקא למגורים (יהושע ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף כרך ב סעיף 6.36 עמ' 381, סעיף 6.41 עמ' 391-390 (תשנ"ז) (להלן: ויסמן)).

הפסיקה עמדה על יסודות אלה:

"המונח 'דירה' מתייחס לחדר או לתא או למערכת חדרים או תאים, היינו, לאזור בנוי, להבדיל משטח רצפה פתוח, שתחומיו חזותיים וברורים, כי אין לך חדר או תא, שאין לו רצפה, גג וקירות. מרכיב שני בהגדרת המונח 'דירה' מתייחס לייעודו של החדר או התא, והחלופות, הנכללות במרכיב זה, הן בעיקרן שתיים: חלקו האחד אדריכלי, וחלקו האחר מתייחס למטרה העניינית, אותה תשמש היחידה. המרכיב, אותו כיניתי אדריכלי, מתייחס למלים 'נועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת', ותיאור זה הוא בגדר תוספת מצמצמת: אין די, לעניין זה, שמדובר על אזור המתוחם בקירות, ריצפה ותקרה, אלא צריך שתיווצר יחידה שלמה ונפרדת, שיש לה קיום עצמי לאחת מן המטרות, שהובאו שם, שתיים מהן ספציפיות ואחת כללית, היינו, 'מגורים' או 'עסק', שהן מטרות ספציפיות, או 'לכל צורך אחר', שהוא, כמובן, ביטוי כללי, החובק עולם ומלואו" (ע"א 402/80 אתגר בע"מ נ' מ.ב.א. החזקות ונכסים בע"מ, פ"ד לה(3) 309, 317 (1981) (להלן:עניין אתגר)).

"…ואמנם הועידו המשיבות את המרתף, כפי שבנוהו ושיפצוהו, לשמש יחידה שלמה ונפרדת לעסק. נמצא שהמרתף הזה אינו נכלל ברכוש המשותף כמשמעותו בחוק ובחוזים האמורים" (ע"א 757/76 דור נ' ליטור, פ"ד לב(3) 557, 559 (1978)).

"מכאן שתנאי הכרחי הוא שמדובר בחלקה שלמה ונפרדת הן מבחינה חזותית והן מבחינת יעוד התא. כך למשל נמצא כי מחסן במרתף שנועד לשמש את אחת מדירות הבית, לא יחשב כדירה לאור הכוונה שהוא יהיה נספח לדירה. בדומה, העובדה כי לחדר מסוים אין כניסה נפרדת, יכולה להעיד כי אין מדובר בחלקה עצמאית. דוגמא נוספת יכולה להיות מחסן שאינו משמש לכל מטרה ואינו מחובר לחשמל ולמים, מחסן שכזה אינו נחשב כדירה וזאת על אף שהיה רשום ככזה" (ע"א 11965/05 עזבון המנוח מרדכי קליין נ' דוד שרון, [פורסם בנבו] פסקה 32 (27.8.2009) (להלן: עניין עזבון קליין)).

           ברירת המחדל היא כי מה שלא נרשם כ"דירה" ולא הוצמד לדירה, בגדר "רכוש משותף" ייחשב, כך שההגדרה של "רכוש משותף" היא שיורית, כפי שעולה מההגדרה בסעיף 52 לחוק המקרקעין:

"רכוש משותף" – כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים, וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת.

          אם ניקח כדוגמה מחסן, נמצא שהמחסן יכול ליפול תחת שתי קטיגוריות בשלושה מצבים שונים:

           א. המחסן יכול להיות "דירה".

           ב. המחסן יכול להיות רכוש משותף שהוצמד לדירה, וככזה הוא הופך להיות חלק מהדירה.

           ג. והמחסן יכול להיות רכוש משותף.

           אין אפוא מניעה לראות מחסן כתא ולרשום אותו כ"דירה" (ויסמן, סעיף 6.17 עמ' 355), ולהצמיד למחסן שהפך לדירה מחסנים אחרים, חניות, חצרות, גגות, וכל רכוש משותף שניתן להצמידו לדירה. זאת, להבדיל מרכוש משותף הכרחי, המיועד לשמש את בעלי הדירות שלא ניתן להצמדה – כמו חדרי מדרגות, מעליות, מקלט, חדר שירותים במבואה (לובי) המשמש את הנכנסים לבניין – כאמור בסעיף 55(ג) לחוק המקרקעין הקובע כלהלן:

חלקי הרכוש המשותף הצמודים לדירות

55. (א) […]

(ב) […]

(ג) בעלי הדירות רשאים לקבוע בתקנון, כמשמעותו בסימן ג' לפרק זה (להלן – התקנון), שחלק מסויים של הרכוש המשותף יהיה צמוד לדירה פלונית, ובלבד שלא יקבעו זאת ביחס לחדרי מדרגות, מעליות, מקלטים ומיתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות; הוצמד חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית, לא יחולו עליו הוראות פרק זה בנוגע לרכוש המשותף, ודינו לכל דבר כדין הדירה שאליה הוצמד.

          שילוב של ההגדרות בסעיף 52 עם האמור בסעיף 55(ג) לחוק המקרקעין, מלמד כי חדר מדרגות המוליך לדירות, לעולם בגדר רכוש משותף ייחשב, אך אין מניעה כי מתקן המשמש את כל בעלי הדירות או חלקם יהווה רכוש משותף, גם אם הוא נמצא בתחום של דירה מסויימת.

           העולה מן המקובץ, שלא ניתן להצמיד רכוש משותף לרכוש משותף אלא רק ל"דירה" כהגדרתה בחוק, והצמדה אינה יכולה לעמוד בפני עצמה ללא "דירה" (עניין עזבון קליין, פסקה 33). כאשר מוצמד חלק מהרכוש המשותף ל"דירה", הוא הופך לחלק בלתי נפרד מהדירה, גם אם פיסית אינו חלק מהדירה, ודין החלק המוצמד כדין הדירה לכל דבר ועניין (אמירה זו אינה לגמרי מדוייקת אך איני רואה להרחיב בכך, וראו ויסמן, סעיף 6.62 בעמ' 423-421)).

4. על רקע האמור לעיל, באה לעולם טכניקת "הקולב המשפטי". טכניקה זו, הוכרה בפסיקה כלגיטימית (אך ראה עניין עזבון קליין בפסקה 36, שם נמנע בית המשפט מלנקוט עמדה לגבי טכניקה זו), והיא מאפשרת לקבלן-המוכר לרשום "תא" מסוים כ"דירה" ולהצמיד אליה שטחים ויחידות נוספות (יהושע ויסמן "הצמדות בבתים משותפים" עיוני משפט י 611, 613 ה"ש 14 (תשמ"ה) (להלן: ויסמן בתים משותפים). לביקורת על טכניקת "הקולב המשפטי" ראו אסף פוזנר "הצמדות בבתים משותפים –  דעה אחרת" עיוני משפט יא 327, 332 (תשמ"ו). המחבר רואה ב"קולב המשפטי" תחבולה לא לגיטימית ותוהה "אם אמנם היא תקפה לפי הדין". אציין כי בעניין עזבון קליין, המוכר נכשל ביצירת "קולב משפטי", באשר היחידה שנרשמה – שטח מתחת למדרגות הבניין – לא הייתה יחידה עצמאית שיכולה להיחשב כ"דירה" שניתן להצמיד אליה חלקים מהרכוש המשותף. עם זאת, התוצאה הסופית בדעת הרוב הייתה כי ניתנה למוכר האפשרות לממש זכויות בניה במנותק מהבעלות באותו "קולב משפטי").
5. בנקודה זו אסטה קמעה מהדרך הראשית ואתייחס לכך שהבית מושא דיוננו טרם נרשם כבית משותף.

           כעניין שבמדיניות משפטית, אני סבור כי יש לצמצם ככל שניתן את הפער בין בית משותף שנרשם, לבין בית משותף הראוי להירשם כבית משותף, אך טרם נרשם. כך עולה מסעיף 77ב לחוק המקרקעין, המחיל כמעט את כל הוראות הבתים המשותפים על בתים שאינם רשומים כבתים משותפים. סעיפים 62(ג) וסעיף 63 לחוק המקרקעין לא הוחלו מהטעם שהמחוקק ביקש בפרק ו-1 להסדיר את ניהול הבית המשותף ולהותיר את הסדרת זכויותיהם הקנייניות של הצדדים לשלב של רישום הבית המשותף (אייל זמירחוק המכר(דירות) תשל"ג-1973 662 ה"ש 46 והאסמכתאות שם (להלן: זמיר, מכר דירות)).

           מרבית הדירות שנמכרות בישראל על ידי "מוכר" כהגדרתו בחוק המכר(דירות), נרכשות בבניין שטרם נרשם במועד המכר כבית משותף, מה עוד שחלק נכבד של הדירות נמכרות "על הנייר" או כאשר הבניין נמצא בשלבי בנייה שונים. במציאות בישראל, רישום בית משותף עלול להתארך משך שנים, בשל בעיות אובייקטיביות כמו חלוקה וחלוקה מחדש (פרצלציה ורפרלציה). אכן, סעיף 6ב לחוק מכר דירות, כפי שתוקן בתשע"א, "מנטרל" את הגורמים לעיכוב הקשורים במוכר, אך ס"ק (2) קובע כי רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים ייעשה לא יאוחר מתום שנה ממועד החלוקה והאיחוד או ממועד מסירת הדירה לפי המאוחר, כך שעדיין ייתכנו מקרים בהם הרישום יתעכב שנים רבות.

           פרק ו-1 לחוק המקרקעין נחקק אמנם לאחר חוק המכר דירות, אך יש להחיל עליו את סעיף 6 לחוק המכר (דירות) בדרך ההיקש (זמיר, מכר דירות בעמ' 663), וברי כי זו הייתה כוונת המחוקק. עמד על כך בית משפט זה בע"א 118/78 גוב ארי חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' יצחק כהן, פ"ד לג(1) 805, 811 (1979) (להלן: עניין גוב ארי):

"נראה כי כדי לתת קיום להוראותיו של סעיף 6 לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973, אין אלא להסיק, כי גם לגבי בית המיועד להירשם כבית משותף יש ליישם אותם כללים ולפנות לאותם הגדרות אשר היו חלות אילו היה מדובר כבר בבית שנרשם".

           השלב של טרום רישום הבית המשותף, הוא שלב מעבר עד להמרת הזכות החוזית של רוכשי הדירות בזכות הקניינית. חברי השופטרובינשטיין, הגיע למסקנה כי המערערת מחזיקה בזכות חוזית להצמדת החלקים שהוצאו מהרכוש המשותף "עד אשר יימצא 'הקולב' אליו ניתן יהיה להצמיד את המחסנים והחניות שיוצאו מן הרכוש המשותף וזאת גם לאחר מועד רישום הבית" (פסקה כ"ה לפסק דינו). לכך אני מסכים, והשאלה העיקרית היא, אם המערערת שיירה לעצמה "תא" כלשהו, שבבוא היום ניתן יהיה לרשום אותו כ"דירה" שאליה יוצמדו כל השטחים, החניות והמחסנים שלא נמכרו ולא הוצמדו לדירות בבניין. כפי שדירה שלא נמכרה על ידי המוכר ממשיכה להיות בבעלותו, כך גם מחסן שלא נמכר על ידו. אולם אם המוכר לא שייר לעצמו "תא" שיכול להיכנס להגדרת "דירה", הוא לא יוכל לשייר לעצמו חלקים מהרכוש המשותף, כפי שצד שלישי שאינו בעל "דירה" בבניין אינו יכול להיות הבעלים של חלקים מהרכוש המשותף.

6. יש להבחין אפוא בין מצב בו מחסן X מוצמד לדירה Y, למצב בו מחסן X יירשם בבוא היום כ"דירה" שאליה יוצמדו חלקים שהוצאו מהרכוש המשותף, כמו מחסנים נוספים שלא נמכרו. במצב כזה, הבעלות באותו מחסן יכול שתוקנה למוכר שאינו מתגורר כלל בבית המשותף, או לצד שלישי אחר לו מכר המוכר את זכותו.
7. חופש החוזים והאופי הדיספוזיטיבי של תקנון הבית המשותף, שהמחוקק מכיר בו כאמור בסעיף 6(א) לחוק המכר (דירות), מאפשרים למוכר למקסם את התמורה החוזית עבור הדירה, בדרך של הצמדת מחסנים, חניות או חלקים אחרים מהרכוש המשותף לדירה זו או אחרת. מחקר שדה חשף את העובדה שרוכש דירה נדרש לשלם עבור הצמדה, אך אינו זוכה להנחה במחיר הדירה, מקום בו נעשו הצמדות לטובת דירות אחרות (ויסמן, בתים משותפים בעמ' 611). עם זאת, ניתן להצביע על זהות אינטרסים בין מוכר לרוכש דירה, באשר האחרון יעדיף לשלם על מקום חנייה צמוד לדירה, על פני מקום חנייה שלא צמוד לדירה. עצם ההצמדה אינה תופעה שלילית בהכרח, ואינה פוגעת בהוגנות של החוזה או ביעילות של ניהול הבית המשותף והיחסים בין בעלי הדירות (זמיר, מכר דירות בעמ' 674, 677; אייל זמיר "עוד על הצמדות בבתים  משותפים" ספר ויסמן – מחקרי משפט לכבודו של יהושע ויסמן 205, 212-211 (שלום לרנר ודפנה לוינסון-זמיר עורכים, 2002) (להלן: זמיר הצמדה)).
8. כפי שציין גם חברי השופט רובינשטיין (סעיף כ"א לפסק דינו), אין משמעות משפטית להוצאת חלק מן הרכוש המשותף ללא הצמדתו במרשם המקרקעין לאחת מדירות הבית, והכוונה היא ל"דירה" כהגדרתה בחוק המקרקעין.

           יכול הטוען לטעון כי הרוכשים יכולים בדרך זו "לסחוט" את המוכר, בכך שלא ירכשו מחסנים וחניות, וימתינו עד שהמוכר ימכור את כל הדירות בבניין, שאז ידרשו להעביר אליהם את החניות והמחסנים ללא תמורה, בטענה כי הקבלן לא שייר לעצמו דירה. אלא שחשש זה הוא תיאורטי. ראשית, רוכשי הדירות הם הצד שאין ברשותו את  המידע. שנית, במצב הדברים השכיח, מכירת הדירות נעשית בהדרגה ורוכשי הדירות אינם קבוצה מאורגנת הרוכשת את כל הדירות מהמוכר ב"מכה אחת". מטבע הדברים, רוכש דירה לא יסתכן ברכישת דירה ללא חניה או מחסן, מתוך חשש שרוכשי דירות אחרים יקדימו אותו וירכשו את יתרת החניות והמחסנים שטרם נמכרו. שנית, ועיקרו של דבר, המידע והשליטה הם בידי המוכר. בבואו למכור את הדירה האחרונה בבניין, הוא יכול לשייר לעצמו מחסן אחד, בבחינת ה"קולב המשפטי" שאליו יוצמדו כל החניות והמחסנים שלא נמכרו. כך, לדוגמה, אם הבניין כולל 32 דירות ו-64 מחסנים, ורוכשי הדירות רכשו רק 32 מחסנים, רשאי ההמוכר לרשום את אחד המחסנים כ"דירה" ולהצמיד אליה 31 מחסנים נוספים. בכך יכול המוכר למנוע מצב בו הרוכשים יעדיפו שלא לרכוש את כל המחסנים, מתוך תקווה כי בהמשך יתאפשר להם לקבלם בחינם בטענה שהקבלן לא שייר לעצמו תא המהווה "דירה".

           [במאמר מוסגר: טכניקת ה"קולב משפטי" אינה מאפשרת לקבלן-המוכר להצמיד ליחידה אחת מספר בלתי מוגבל של חניות. זאת, לאורסעיף 158א1(ב) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, כפי שתוקן בתשנ"ד, הקובע כי "לא יוצמדו לדירה אחת יותר משני מקומות חניה אלא בהתאם להוראות שנקבעו בתקנות או באישור רשות הרישוי המקומית, ולא תאשר רשות הרישוי המקומית הצמדה כאמור אלא אם כן שוכנעה שהשימוש המיועד לדירה מחייב שיוצמדו לה יותר משני מקומות חניה" (לאופן ההצמדה ראו תקנה 2 לתקנות התכנון והבניה (הצמדת מקומות חניה), התשנ"ו-1996, שם מוגדרת "דירה" על פי ההגדרה בחוק המקרקעין; וכן ויסמן סעיף 6.65 עמ' 427-426). הוראה זו שוללת את האפשרות להצמיד את כל מקומות החניה ל"דירה" אחת, שכאמור, יכול שאף לא תהא דירה אלא תא, מחסן או חדר בקרה, כפי שאכן נעשה על ידי המוכר בעניין אתגר].

           ככל שהקבלן לא משייר לעצמו דירה, מחסן או כל "תא" אחר שיכול להוות "דירה" כהגדרתה בחוק המקרקעין, הרי שאין בידו זכות חוזית שניתן יהיה להמירה בעת רישום הבית המשותף לזכות קניינית ב"דירה", שאליה ניתן יהיה להצמיד את כל החלקים ברכוש המשותף שטרם נמכרו לרוכשי הדירות. ולהיפך, ככל שהמוכר שייר לעצמו "דירה" בבית המשותף, בין בית שכבר נרשם כבית משותף ובין בית שטרם נרשם, הוא רשאי לעשות באותה "דירה" וברכוש המשותף שהוצא מכלל הרכוש המשותף, ככל העולה על דעתו, ללא הגבלה על סחירות הנכס. המוכר אינו חייב לעשות שימוש בעצמו ב"דירה" או למכור את "הדירה" והצמוד לה דווקא לרוכשי הדירות, והוא רשאי להעביר השימוש בה או למכור אותה גם לצד שלישי. מטעם זה, אני מסתייג מההגבלה שהטיל חברי על זכות השימוש של המערערת במחסנים וברכוש המשותף כל עוד פרטי ההוצאה וההצמדה לא נרשמו במרשם המקרקעין (פסקה ל"א לפסק דינו), ומסתייג מההגבלה על מכירתם דווקא לדיירים. כל עוד הבית המשותף לא נרשם, עומדת לכל אחד מהצדדים זכות חוזית שניתן לאכפה, בבחינת התחייבות לעשיית עסקה, ושאלת זכויותיהם של הצדדים צריכה 'להיחתך' כאילו הבית נרשם:

"וכך גם מורים השכל הישר וההגינות האלמנטרית: אם בבוא יום חייבים הקבלנים לרשום רכוש מסויים כרכוש משותף; אם לא שמרו לעצמם זכות לעשות באותו רכוש שימוש מסויים עד אותו יום; ואם ידענו שהבית אוכלס זה מכבר והדיירים גרים בו כגוברין יהודאין; נגזרת נדרשת מאליה היא, שאותו רכוש יעמוד לרשות הדיירים כמו נרשם כבר כרכוש משותף (ע"א 646/88 קבלני ירושלים בע"מ נ' בודנר, [פורסם בנבו] פסקה 10 (31.12.1988)).

(וראו גם מיגל דויטש קניין כרך א סעיף 9.21 בעמ' 674 (תשנ"ז)).

           ובקיצור, כפי שהתחייבויות הקבלן כלפי רוכשי הדירות אינן מושעות עד לרישום הבית המשותף, כך גם ההיפך, זכויות הקבלן אינן מושעות.

9. מבחינה עקרונית, איני רואה מניעה כי הקבלן יעשה שימוש בטכניקת "הקולב המשפטי" וישייר לעצמו זכויות "בדירה", שאליה יוצמדו בעת רישום הבית המשותף חלקים שהוצאו מתוך הרכוש המשותף (מקרה טיפוסי לכך הוא כאשר המוכר מעוניין לנצל זכויות בניה עתידיות, ומשייר בידו "תא" בבית המשותף ומצמיד לו את השטח בו ניתן יהיה לנצל את הבנייה העתידית – זמיר הצמדה, עמ' 212). אלא שבהיבט של חובת הגילוי, יש בכך כדי להטיל נטל מוגבר על המוכר – מעבר לנטל הרגיל הקבוע בסעיף 6(א) לחוק המכר (דירות) – במיוחד בהתחשב בחוסר השוויון ובפערי הידע, המידע וכושר המיקוח, בין המוכר לבין רוכש הדירה.

           יש להצר על כך שהמחוקק מתייחס בסעיף 6(א)(1) לחוק המכר (דירות) רק להוצאת חלקים מהרכוש המשותף ולא לשלב של הצמדתם. המחוקק לא הבחין בין מצב בו המוכר מוציא חלקים מהרכוש המשותף לצורך הצמדתם לדירה זו או אחרת, לבין מצב בו המוכר מוציא חלקים מהרכוש המשותף ומגדיר אותם כ"דירה" על מנת לשייר אותם לעצמו, בבחינת "קולב משפטי" לעתיד או לצורך ניהול עסק. יש להבחין בין מוכר המוציא חניות מהרכוש המשותף על מנת למכור אותם לרוכשי דירות שיחפצו בכך, לבין מוכר שמוציא חניות מהרכוש המשותף, על מנת להפוך את החניות במרתף הבניין ליחידה נפרדת לצורך הפעלתה כעסק של חנייה בתשלום (זמיר הצמדה, עמ' 225.  אציין כי שאלת השימוש על פי דיני התכנון והבניה והצורך ברשיון עסק, אינם מעניינו שלחוק המקרקעין).

10. ככלל, המשפט עויין את הרעיון שצד שלישי, שאין לו חלק ונחלה בבית המשותף, יוכל לרכוש חלק מהרכוש המשותף. מטעם זה, סעיף 62 לחוק המקרקעין מאפשר הצמדה או העברת הצמדה, רק לבעל דירה בבית המשותף, ואף ניתן להעביר חלק שהוצמד מדירה לדירה אחרת בלא צורך בהסכמת בעלי הדירות האחרים זולת המעביר והנעבר.

           מבחינת רוכשי הדירות, המוכר שמכר את כל הדירות בבניין (והכוונה לדירות במשמעות המילונית הרגילה של המילה), הוא כמו צד שלישי שאין לו דירה בבניין. מכאן הצורך לגלות אוזנם של רוכשי הדירות כי בדעת המוכר להישאר בתמונה על אף שכבר מכר את כל הדירות בבניין. זאת, באמצעות המחסן או "תא" אחר ששייר לעצמו, המהווה "קולב" משפטי, מעין "המסמר של ג'וחא" שמאפשר למוכר להישאר בתמונת הבית המשותף משך עשרות השנים הבאות, כמעין "שותף סמוי" או "שותף רדום".

11. כאמור, סעיף 6(א)(1) לחוק המכר (דירות) מסתפק בכך שהמוכר יכלול במפרט או יצרף לחוזה המכר פרטים הנוגעים ל"הוצאת חלק מהרכוש המשותף". הסעיף לא  מבחין בין הוצאת חלק מהרכוש המשותף לצורך הצמדתו לדירה אחרת, לבין הוצאת חלק מהרכוש המשותף לצורך רישומו כ"דירה". גם צו מכר דירות (טופס של מפרט), התשל"ד-1974, חוזר על האמור בסעיף זה מבלי להבחין בין שני המצבים (פריט ב. 9.3 (א) לנוסח המפרט).

           לא זה הדין הרצוי, ולטעמי, יש לחייב את המוכר לגלות אוזנו של רוכש הדירה כי הוצאת הרכוש המשותף יכול שתיעשה או בדרך הרגילה של הצמדתו לדירה או בדרך של רישומו כ"דירה" שתישאר בידי המוכר. עמד על כך בית משפט זה עוד לפני שנים הרבה:

"על-אחת-כמה-וכמה זוהי גניבת דעת בעת שהמוכר חושב להקטין את ההנאה מהמכר ולנגוס לעצמו מרכוש הנראה כרכוש משותף ואינו מודיע על כך לרוכשי הדירות" (ע"א 338/73 חברת חלקה 677 בגוש 6133 נ' כהן, פ"ד כט(1) 365, 371 (1974)).

           מהי אפוא הדרך בה ניתן לילך על מנת להרחיב את חובת הגילוי של המוכר לא רק לעצם הוצאת החלקים מהרכוש המשותף, אלא גם לשלב שלאחר מכן, לאפשרות שהחלקים שיוצאו יירשמו כ"דירה" שתישאר בבעלות המוכר?

12. יש הגורסים כי ניתן להגיע לתוצאה זו מכוח עקרון תום הלב (זמיר, מכר דירות עמ' 687; זמיר הצמדה, עמ' 229). לטעמי, ניתן להגיע לתוצאה זו באמצעות הפסיקה העניפה שעסקה בסעיף 6(א) לחוק המכר (דירות). על סעיף זה נכתבו תילי תילים של הלכות, והיטיבה לסכם את ההלכה השופטת (כתוארה אז) נאור בע"א 7379/06 ג.מ.ח.לחברה לבנייה 1992 בע"מ נ' ישי טהוליאן, [פורסם בנבו] פסקה 50 והאסמכתאות הרבות מספור המובאות שם (10.9.2009):

"ניתן לסכם את התנאים העולים מן הפסיקה האמורה במקובץ: ראשית, הוצאת השטח המשותף צריכה להיעשות במסמך נפרד לחוזה או במפרט (זמיר –חוק המכר דירות, לעיל, בעמ' 707-704). שנית, על המסמך שבו מצוינים השינויים להיות מצורף לחוזה, בעת עריכתו (שם, בעמ' 226-217). שלישית, הגריעה מהרכוש המשותף צריכה להיות מוצגת באופן קונקרטי, ספציפי ומסוים… קיימים שיקולי מדיניות משפטית רבים התומכים במתן פרשנות דווקנית להוראות המפרט…" (הדגשה במקור – י"ע).

           את הרציונל מאחורי סעיף 6(א) לחוק המכר (דירות) ניתן לסכם במשפטים הבאים:

"הסעיף נועד לוודא כי הזכויות אותן רוכש הקונה לא רק הובאו לידיעתו אלא גם הובנו על-ידו, ולמנוע מצב בו המוכר מסתיר את כוונותיו האמיתיות מאחורי אמירות כלליות וניסוחים מעורפלים או על-ידי 'הבלעת' עניינים מהותיים להתקשרות אשר להם משמעות כספית חשובה.. להשלמת התמונה יש לציין כי בהתאם לסעיף 6(ב) לחוק המכר (דירות), מוכר אשר לא הקפיד לפעול בדרך הקבועה בסעיף 6(א) בהוציאו חלקים מהרכוש המשותף, מוחזק – על אף האמור בחוזה המכר – כמי שהתחייב להחיל על הבית את הוראות התקנון המצוי לפיו נכללים ברכוש המשותף כל חלקי הבית המשותף, למעט החלקים הרשומים כדירות" (השופטת חיות בע"א 2427/11 מפעלי חסד תורה ירושלים ת"ו נ' פליישמן [פורסם בנבו] בפסקה 9 (11.3.2014) (להלן: עניין מפעלי חסד)).

13. לדידי, מאחר שבחוק צרכני עסקינן, לא די לכתוב במפרט כי הקבלן שומר לעצמו את הזכות להוציא חלקים מהרכוש המשותף. על המפרט הטכני או המסמך הנספח להסכם, להבהיר כי המוכר שומר גם את הזכות להותיר בידו את החלקים שהוצאו מהרכוש המשותף ולרשום אותם כיחידה בבעלותו. בהיבט של חופש החוזים איני רואה מניעה להכיר בטכניקה של "הקולב המשפטי". זאת, כל עוד רוכשי הדירות אכן סברו וקיבלו, והובהר להם כי ייתכן מצב בו למרות שנמכרו כל הדירות בבניין, המוכר עדיין בתמונה, שמא לאורך עשרות השנים הבאות, כבעלים של תא שאמור להירשם כ"דירה" בבית המשותף. מאחר שחוזי מכר דירות הם על פי רוב חוזים אחידים, ארוכים ומנוסחים בלשון משפטית, "שימוש בלשון כללית וגורפת עלול לעמעם את המשמעות המעשית של הכוח שהמוכר מבקש לשייר בידיו ו'להרדים את חושיו' של הקונה" (זמיר הצמדה, עמ' 215).

14. הדברים יפים במיוחד מקום בו רוכש סביר יכול לסבור כי החלקים המוצאים מהרכוש המשותף יוצמדו לדירה זו או אחרת, או ישמשו את רוכשי הדירות כרכוש משותף. כך, יכול רוכש דירה לצפות כי מועדון הדיירים או חדר הכושר או חדר האופניים יהוו רכוש משותף. כאשר במחסן עסקינן, המוגדר כמחסן גם בהיתר הבנייה, וכאשר לא נאמר במפרט כי ניתן יהיה לרשום את המחסן כ"דירה" שתישאר בבעלות המוכר, הרי שמדובר בנוסח כוללני שיש לפרשו נגד המנסח, נגד הצד החזק, ובמיוחד כאשר בחוזה אחיד עסקינן (ע"א 8729/07 אירומנטל נ' קרן קיימת לישראל, [פורסם בנבו] פסקה 16 והאסמכתאות שם (12.11.2009)). גם לשיטתו של פרופ' ויסמן, שסבור כי כל שנדרש הוא למסור פרטים על הכוונה, יש להבטיח כי רוכש הדירה יידע מהי כוונתו של המוכר לגבי "התא" שמבחינה פיסית יכול להיחשב כ"דירה" (ויסמן, עמ' 614).
    לטעמי, ניתן להבחין בין דירות בבניין מגורים, ל"דירות" שהן חנויות במרכז מסחרי. סביר יותר להניח כי רוכש חנות יכול לצפות שהמוכר ישייר לעצמו "דירה" שאליה יוצמדו זכויות הבניה העתידיות או החלקים שייבנו בעתיד או החלקים שטרם נמכרו (כמו במקרה שנדון בע"א 6283/12 עמית צדוק נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ [פורסם בנבו] (26.3.2014)). ייתכן כי אף יש להבחין בין מחסן או תא אחר בבניין דירות, לבין גג הבנין וזכויות הבניה (ראו דברי השופטת חיות בעניין מפעלי חסד בפסקה 11. עם זאת, אציין כי באותו מקרה שיירה המוכרת לעצמה דירה של ממש בבניין).

15. עמדנו על כך, שעל מנת שתא ייחשב כ"דירה" נדרש גם יסוד של כוונה: "למשל, מחסן שבמרתף בית משותף, שהועידוהו לשמש את אחת מדירות הבית, לא יוכל להירשם כדירה נפרדת. הכוונה שהוא יהיה נספח לדירה מונעת את האפשרות לראותו כיחידה שלמה ונפרדת" (ענייןגוב ארי; ויסמן, עמ' 390). לכן נדרש המוכר להבהיר לרוכש הדירה את כוונתו כי המחסן או התא ששייר לעצמו, יכול לשמש גם בייעוד של "דירה", להבדיל מייעוד של מחסן הצמוד לדירה. זה הרציונל שעמד בבסיס פסק הדין בעניין גוב ארי, שם היה ברור כי המחסנים שנבנו על ידי הקבלן נועדו לשמש כמחסנים עבור קומה רביעית שלא נבנתה לבסוף: "עלינו לבחון לאור מכלול הנסיבות אם אכן מדובר, בכל הנוגע למחסנים, בחדרים או תאים 'שנועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים, לעסק או לכל צורך אחר'. מן הראיות שהובאו לפני בית משפט קמא ובעיקר מטענותיהם של המערערים דווקא, נובע כי המחסנים מעולם לא נועדו לשמש יחידות שלמות ונפרדות, אלא נבנו מתוך צפייה לקבלת רישיון לבניית קומה רביעית, כדי שישמשו חלק מן הדירות שייבנו שם.
    […] מאחר ואין לראות במחסנים "דירות", חיבים היו המערערים לנהוג בהתאם לסעיפים 2 או 6(א)(1), לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973, הכל לפי מועד המכר, אם ביקשו לשמור על המחסנים למטרות שמחוץ לגדר הכללתן ברכוש המשותף. כך יכלו, למשל, לכתוב מפורשות, כי המחסנים הללו יהיו חלק מן הדירות אשר ייבנו, בקומה הרביעית וכל עוד לא יוענק הרישיון לבניה יהוו יחידות נפרדות ועצמאית. כמתואר לעיל, לא נקטו המערערים בדרך זו והמקסימום שנעשה בחלק מן המקרים, היה אזכור סתמי של הסמכות הכללית לערוך שינויים בהתאם לשיקול דעתו של האדריכל או בהתאם לחוזה, בלי כל התיחסות מפורשות למחסנים המסוימים שעליהם מדובר" (שם, עמ' 812).
    סיטואציה דומה לענייננו נדונה בעניין אתגר. באותו מקרה, כל היחידות נמכרו לרוכשים למעט חדר בקרה שסומן כיחידת משנה נפרדת והוצמדו לו שלושה מגרשי חניה. התביעה באותו מקרה נדחתה מן הטעם שהתובעת רכשה דירה בבית המשותף, לאחר שהזכויות בחדר הבקרה כבר נרשמו כיחידה נפרדת, ואין להשיב את הגלגל לאחור. אך החשוב לענייננו הוא אמירת בית המשפט כי רוכשי הדירות רשאים לדרוש שהחלקים – שעל פי הגדרתם בחוק המקרקעין או על פי ייעודם בתכנית הבניה או בתקנון או בחוזי הרכישה שייכים לרכוש המשותף – יירשמו בהתאם לכך, אלא אם הוצאו במפורש מהרכוש המשותף.

16. אכן, לרוכש דירה אין זכות מוקנית לדעת לאיזה רוכש ולאיזו דירה יוצמדו החלקים שיוצאו מהרכוש המשותף (ע"א 750/88 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' אברהם וקמילה אגמי, פ"ד מד(4) 861, 868 (1990) (להלן: עניין רובינשטיין)). אך לטעמי, יש לרוכש זכות לדעת כי חלקים שיכולים להיות גם רכוש משותף או רכוש משותף שיוצמד לדירה, יכול שיירשמו כ"דירה" בפני עצמה ויישארו בידי המוכר כ"קולב משפטי", שאף ניתן להעברה לצד שלישי שאינו מתגורר בבית המשותף. עמד על כך בית המשפט בעניין רובינשטיין, בהפנותו בהסכמה לדברים שנאמרו בע"א 60/80 שטרן נ' מאירי יצחק חברה קבלנית לבתים משותפים לבנין בע"מ, פ"ד לו (3) 48, 53 (1982):
    "אם נאמר בחוזה, כי מותר למוכר 'להצמיד חלקים מרכוש משותף ליחידות מסוימות בבית משותף', כי אז פירוש הדבר הוא, שרשאים הקבלנים להצמיד מקומות חניה או מרפסות וכדומה ליחידות דיור מסוימות, אך אין הם רשאים ליטול לעצמם מן הרכוש המשותף…".
    לא נעלם מעיני, כי חובת הגילוי המוגברת לגבי טכניקת "הקולב המשפטי", מהווה החמרה נוספת בפרשנותו הדווקנית של סעיף 6לחוק המכר (דירות). נמתחה ביקורת ונטושה מחלוקת על מגמת ההחמרה בפרשנותו של סעיף זה, בעיקר מאחר שהסטייה מהתקנון המצוי עשויה להיטיב עם חלק מרוכשי הדירות, והצמדת חלקים מהרכוש המשותף לדירות מגדילה את סך התועלת שהקונים עתידים להפיק מדירותיהם. כך, רוכשי דירות יעדיפו להתגורר בבית משותף בו כל המחסנים והחניות יוצמדו לדירות, מאשר מצב בו כל החניות והמחסנים מהווים רכוש משותף (זמיר הצמדה, עמ' 208, 217-216). ביקורת זו אינה תקפה כאשר בהצמדה ל"תא" שהוא "הקולב המשפטי" של המוכר עסקינן, שאז אין מדובר בהכרעה לטובת רוכש דירה אחד על פני משנהו ואין מדובר בהגדלה של התועלת שמפיקים רוכשי הדירות מדירותיהם. נהפוך הוא. המדובר בהתמודדות בין המוכר לבין כלל רוכשי הדירות בשל הפחתת התועלת לרוכשי הדירות. מטעם זה, ובהיבט של הגינות, שוויון ושקילות התמורה, יש לדרוש גילוי בהיר של כוונת המוכר להותיר בידיו "קולב משפטי" בבית המשותף.

17. ומהתם להכא.
    האם עמדה המערערת בחובת הגילוי כלפי רוכשי הדירות, כך שניתן היה לדעת כי היא מותירה בידה את האפשרות לשייר לעצמה "תא" שיירשם בבוא היום כ"דירה"? נעמיד מול עיננו שוב את הסעיפים הרלבנטיים במפרט ובהסכם המכר, כפי שצוטטו על ידי חברי (בפסקאות ה ו-ח לפסק דינו):

           במפרט הטכני נכתב:
"ג. חלק/ים המוצא/ים מהרכוש המשותף: חדר מכונות, גינות פרטיות, מחסנים, חניות, קולטי שמש, וכל מתקן אחר לפי דרישת הרשויות ו/או קביעת החברה".

       "1.10 השטחים ו/או החלקים המוצאים מהרכוש המשותף (כהגדרתו בחוק המקרקעין) מסומנים בגגות, חדרי גג, מרפסות צמודות לדירות, חניות, ח. חשמל, ח. צנרת, ח. השנאה, מחסנים וחצרות פרטיות וכן מתקן אחר שייקבע על-ידי החברה" (הדגשות הוספו – י"ע).

           בשני סעיפים אלה, איננו מוצאים ולו ברמז את האפשרות כי השטחים המוצאים מהרכוש המשותף יכול שיישארו בידי המערערת ויירשמו כיחידה נפרדת.

           ובהסכם המכר נכתב:

"הקונה מצהיר כי ידוע לו והוא מסכים לכך כי הדירה הנרכשת על ידו על פי הסכם זה כוללת אך ורק את שטח הדירה על פי התכנית והמפרט המצורפים להסכם זה וחלקו היחסי ברכוש המשותף הכולל את שטח הכניסה לבניין ושטח החצר המשותפת. מאשר הקונה ומסכים לכך כי החברה תוציא ו/או תצמיד חלקים מהרכוש המשותף ליחידות משנה אחרות בבניין לפי שיקול דעתה הבלעדי […] כמו כן תהיה החברה רשאית להצמיד שטחי חניה ו/או קרקע ו/או מרתף ו/או מחסנים ו/או קירות חיצוניים של הבניין ליחידת משנה לפי שיקול דעת החברה" (הדגשה הוספה – י"ע).

           מסעיף זה עולה האפשרות כי חלקים שונים מתוך הרכוש המשותף יוצמדו ליחידת משנה, אך הקורא יכול להבין כי ב"יחידת משנה" הכוונה לדירה של ממש, ומכל מקום, אין בסעיף רמז כי לכך שמדובר בתא או מחסן שעשויים להישאר בבעלותו של המוכר. אני סבור כי לא די בנוסח זה כדי להבהיר לרוכש הדירה שהמוכר עשוי להישאר "שותף" בבית, מכוח טכניקת "הקולב המשפטי" בדמות מחסן או תא אחר בבניין.

76.  למרות זאת, במקרה דנן, אינני רואה לקבוע כי המערערת הפרה את הוראת סעיף 6(א) לחוק המכר(דירות), וזאת מהטעמים הבאים:
    ראשית, עמדנו על כך שסעיף 6(א) על פי לשונו דהיום, מסתפק בכך שהמוכר יאזכר הוצאת חלקים מהרכוש המשותף, מבלי לדרוש ממנו לפרש כי החלקים שיוצאו מהרכוש המשותף יכול וישמשו אותו כ"דירה" נפרדת. שנית, בעניין רובינשטיין, וכפי שצוטט על ידי חברי (פסקה כג לפסק דינו), המוכר העמיד את הרוכש על האפשרות כי הרכוש המשותף שהוצא עשוי להירשם כיחידה נפרדת אליה יוצמדו החלקים שהוצאו מהרכוש המשותף: "כן זכאית החברה להוציא מהרכוש המשותף יחידה ולהצמיד אליה את ההצמדות הנ"ל" (אם כי באותו מקרה ההוצאה מהרכוש המשותף נעשתה לצורך הצמדה לדירות אחרות). שלישית, ועיקרו של דבר. ההבחנה בין הוצאה מהרכוש המשותף לצורך "קולב משפטי" שישמש את המוכר, לעומת הוצאה מהרכוש המשותף לצורך הצמדה לדירה זו או אחרת בבניין, היא הבחנה שלא הושם עליה דגש בפסיקה, ולטעמי, ראוי להחילה מכאן ולהבא, בבחינת "הערת אזהרה" למוכרי דירות על פי חוק המכר (דירות). (השוו לע"א 8949/07 י.ר. אחים עזרא חברה לבניין בע"מ נ' משה זאב [פורסם בנבו] בפסקה 10 (18.11.2009), שם נרשמה "הערת אזהרה" למוכרי דירות בנושא של שטח דירה ברוטו).

18. סוף דבר, שלצורך פסק דין זה, אני נכון לראות את המערערת כמי שהוציאה חלקים מהרכוש המשותף, שאותם לא מכרה לאף אחד מרוכשי הדירות, ושאת חלקם על פי בחירתה היא רשאית לרשום על שמה כ"דירה", שאליה יוצמדו כל החלקים שהוצאו ברכוש המשותף ולא נמכרו לרוכשי הדירות.

           נותרה אפוא השאלה שלא זכתה לליבון על ידי בית משפט קמא, אם סוכן המכירות, כשלוח של המערערת, הטעה את רוכשי הדירות בהבטחה כי חללים מסוימים מתוך הרכוש המשותף יוקצו לצרכי הדיירים. בנקודה זו אני מצטרף לעמדתו של חברי, כי יש להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי לשמיעת ראיות נוספות בנדון.

                                                                                          ש ו פ ט

           הוחלט כאמור בפסקה ל"א לחוות דעתו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין.

 ניתן היום, ‏כ"ח בתמוז התשע"ה (‏15.7.2015).

המשנה לנשיאה

ש ו פ ט

ש ו פ ט