פירוק שיתוף במקרקעין הניתנים לחלוקה ייעשה בדרך של מכירה

פירוק שיתוף במקרקעין הניתנים לחלוקה ייעשה בדרך של מכירה
Rate this post

פירוק השיתוף במקרקעין הניתנים לחלוקה אך חלוקתם תביא להפסד ניכר – ייעשה על דרך מכירה

עורך דין פירוק שותפות במקרקעין– עורך דין מקרקעין- משרד עורכי דין מסחרי רעות אליהו

רעא (ת"א) 41660-11-15‏ ‏ עירית תל-אביב-יפו נ' מלון מרינה תל אביב בע"מ

פירוק השיתוף במקרקעין הניתנים לחלוקה אך חלוקתם תביא להפסד ניכר – ייעשה על דרך מכירה. לא ניתן לנטרל את ההפסד הניכר שעשוי להיגרם בשל החלוקה, באמצעות פסיקת "תשלומי איזון".

חקיקה שאוזכרה:

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969.

תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984.

חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980.

 

ערעור על החלטת בית משפט אשר הורה כי פירוק השיתוף שבין הצדדים במקרקעין המשמשים כחניון, יבוצע בדרך של מכירה ולא בדרל של פיצול לשני חניונים.

 

 

פסק דין

השופט י. אטדגי:

  1. זהו ערעור על החלטתו של בית משפט השלום בהרצליה (כב' השופטת הבכירה אירית מני-גור), מיום 7.10.15 (להלן – ההחלטה) ב-ת.א. 2539-04-08 [פורסם בנבו] (להלן – התביעה), אשר הורה כי פירוק השיתוף שבין המערערת מס' 1 (להלן – "העירייה") ובין המשיבה (להלן – "מרינה") במקרקעין המשמשים כחניון שמתחת למרכז מסחרי "ככר אתרים", שעל חוף הים בתל אביב (להלן – "החניון"), יבוצע בדרך של מכירה.

בכך התקבלה עמדתה של מרינה ונדחתה עמדת העירייה לבצע את פפירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין: פיצול לשני חניונים.

  1. העירייה ומרינה בעלים במשותף (במושע) של החניון.

חלקה של העירייה – 73%, חלקה של מרינה – 27% (במעוגל).

אתרים צורפה לתביעה ולערעור, כבעלת זכות אובליגטורית להירשם כחוכרת של חלקה של העירייה בחניון וכמי שמנהלת אותו בפועל.

אתרים שותפה לעמדתה של העירייה.

כיוון שסוגיית פירוק השיתוף נוגעת לבעלים, ההתייחסות להלן תהיה לעירייה ולמרינה, אך כל מקום שמוזכרת טענה של העירייה ייחשב הדבר כטענת שתי המערערות.

  1. יצוין, כי זו הפעם השניה שהמחלוקת בין הצדדים מובאת לפתחה של ערכאת הערעור.

בפעם הקודמת התברר ערעורה של מרינה על החלטה קודמת של בית משפט השלום (כב' סגן הנשיא מאיר שנהב), מיום 21.9.09 (ההחלטה הוכתרה בכותרת "פסק דין"), אשר הורה על פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין: פיצול לשני חניונים (ע"א 15766-05-10, [פורסם בנבו] להלן – הערעור הראשון).

ערכאת הערעור הורתה על השבת התיק לבית משפט השלום, תחת הנחיות מסוימות, שיפורטו להלן, ובערעור זה נדונה ההחלטה השניה שניתנה לאחר השבת התיק.

  1. מאחר שמדובר בהחלטה, הוגשה עליה בקשת רשות ערעור.

כב' השופטת צ'רניאק נעתרה לבקשה והעבירה את הדיון למותב תלתא (החלטה מיום 27.12.15).

רקע והשתלשלות הדברים

  1. החניון – שטחו כ-10.8 דונם – מופעל כיום כיחידה אחת ובניהול משותף, ובו 372 מקומות חניה (הנתונים לקוחים מחוות דעת המומחה ד"ר ברזילי, מוצג יא' למוצגי המערערות,עמ' 27 ו-35).

ביום 14.4.08 הגישה מרינה את התביעה לפירוק השיתוף בחניון.

העירייה לא התנגדה לפירוק השיתוף.

המחלוקת בין הצדדים נסבה על אופן הפירוק: העירייה ביקשה בדרך של חלוקה בעין, כלומר: פיצול לשני חניונים, מרינה ביקשה בדרך של מכירה חיצונית או התמחרות פנימית.

הצדדים קיבלו את הצעת בית המשפט (כב' השופט שנהב) למינוי שמאי מטעם בית המשפט, "על מנת שיתייחס לאפשרות מעשית וכדאיות כלכלית לחלוקה בעין של המקרקעין או לחילופין שווים בשוק החופשי נכון לעכשיו". ההסכמה קיבלה תוקף של החלטה (פרוטוקול מיום 15.9.08, נספח 1 למוצגי המערערות).

בהמשך לכך מינה בית המשפט את השמאי והמודד המוסמך עירון זוהר (החלטה מיום 23.9.2008).

השמאי עירון קבע בחוות דעתו מיום 4.12.08 (שתוקנה ביום 19.2.09) כי ניתן לחלק את החניון בין השותפים ולפצלו לשני חניונים נפרדים, בהתאם לתשריט שצורף (נספח ד' למוצגי המערערות), כך שהעירייה תהיה בעלים של החניון הגדול ומרינה תהיה הבעלים של החניון הקטן.

יחד עם זאת קבע עירון, כי חלקים מסוימים בחניון: המעברים והכניסה לחניונים והיציאה מהם, יישארו בבעלות משותפת.

עירון גם קבע את שווי של החניון (כשהוא שלם): 18,965,000 ₪.

  1. בעקבות זאת (ולאחר חקירת המומחה) ניתנה ביום 21.9.09 ההחלטה הראשונה, שאימצה את חוות דעת המומחה והורתה על פירוק השיתוף בדרך של פיצול החניון לשני חניונים נפרדים (נספח ו' למוצגי המערערות).
  2. על ההחלטה הראשונה (שכותרתה כאמור "פסק דין") הוגש הערעור הראשון.

בסופו של הדיון (מיום 21.6.12), ובהסכמת הצדדים, הורה בית המשפט על החזרת התיק לבית משפט השלום, כדי שיבחן – באמצעות המומחה – שתי סוגיות:

א.         הסדרת ענין המעברים, הכניסות והיציאות, בדרך של רישום זיקות הנאה, תחת בעלות משותפת בהם (בית המשפט סבר שלא ניתן לבצע פירוק בדרך של חלוקה בעין, שמותירה "שיתוף חדש" חלקי);

ב.         "מה יהיה שווים של כל אחד משני החלקים אחרי שיבוצע הפירוק בדרך זו (של חלוקה בעין), וזאת בזיקה לשאלה האם הפירוק בדרך זו כרוך ב"הפסד ניכר" לשותפים או  למי מהם, אם לאו".

בית המשפט הוסיף והנחה: "היה ויסתבר, לאחר הבירור, שלא ניתן לפרק את השיתוף על ידי חלוקה בעין תוך רישום זיקת הנאה, אם משום שהדבר אינו אפשרי מבחינה פיזית, אם משום שהדבר כרוך ב"הפסד ניכר" למי מהשותפים, יפורק השיתוף שלא בדרך של חלוקה בעין, בדרך שעליה יורה בית משפט קמא…".

(פרוטוקול והחלטת ערכאת הערעור צורפו כנספח ז למוצגי המערערות).

כאן המקום לציין כי הביטוי "הפסד ניכר", מקורו בסעיף 40(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן – חוק המקרקעין), עליו ידובר בהמשך.

  1. בית משפט השלום (כב' השופטת מני-גור) מינה מומחה חדש (לא ניתן היה למנות שוב את עירון), השמאי ד"ר בועז ברזילי, על מנת שיחווה את דעתו בסוגיות, שערכאת הערעור הנחתה לדון בהן.

בחוות דעתו, מיום 17.12.13 (נספח יא למוצגי המערערות), סבר ברזילי כי חלוקת החניון בעין לשני חניונים והסדרת המעברים, הכניסות והיציאות, באמצעות רישום זיקות הנאה, היא אופציה ישימה (תוך ביצוע מספר התאמות).

אקדים כאן ואומר, כי סוגיה זו כבר איננה שנויה במחלוקת, וכפי שציין בית המשפט קמא (סעיף 9 סיפא להחלטתו): "ב"כ התובעת (מרינה) זנח את טענתו בדבר העדר אפשרות  טכנית לפצל את החניון לשני חלקים".

  1. הסוגיה שנותרה במחלוקת, היא שאלת "ההפסד הניכר" הכרוך בפיצול החניון.

ד"ר ברזילי העריך כי ההפרש בין שוויו של חניון שלם ובין שוויו לאחר פיצולו עומד על 11.52%, וכי הפרש זה, לדעתו, אינו "הפסד ניכר".

כך הגיע ברזילי להפרש האמור (סעיף 20 לחוות הדעת):

שוויו של חניון שלם – 18,965,000 ₪ (כפי שקבע עירון),

פיצול החניון מחייב את הניכויים הבאים:

אובדן 7 מקומות חניה –                                                    356,597 ₪,

— סוף עמוד  4 —

(ההפרש בין שווי החניון כיום – 18,965,000 ₪ ובין שוויו לאחר ניכוי החניות המבוטלות – 18,608,430 ₪)

עלויות התאמה –                                                            400,000 ₪,

הוון הוצאות תפעול עודפות –                                             1,428,571 ₪,

שווי החניון בעקבות הפיצול –                                         16,779,859 ₪,

            הפרש השווי –                                                               2,185,141 ₪,

            שיעור ההפרש באחוזים –                                               11.52%.

  1. ד"ר ברזילי נחקר על חוות דעתו ובאופן כללי ניתן לומר כי לא חזר בו מקביעותיו.

לעניין ההכרעה הנדרשת כאן חשובה אחת מתשובותיו בפרוטוקול (מוצג יב למוצגי המערערות, עמ' 2):

"ת:       ולכן אני הגעתי למסקנה שפלוס מינוס 10%, עם טווח, יכול להיות אפילו 5% לכאן או לכאן זה הפערים. זה לא יותר מ-15%, בטח לא פחות מ-5%. 5% זה וודאי, 15% הייתי אומר וודאי.

ש:        15% היית אומר שזה הפסד ניכר

ת:         הייתי אומר שזה כבר פער, כן. זה כבר פער שהוא כבר גם ברמת השוק. כלומר, קונים מרצון היה אומר שהוא פער".

  1. בית המשפט בהחלטתו (מיום 7.10.15) בחן את טענות מרינה ביחס להערכותיו של ברזילי, והוסיף סכומים נוספים על סכומי הוצאות התפעול הנקובות בחוות הדעת.

הוספה זו נעשתה ברכיבים הבאים:

א.         ברזילי העריך כי פיצול החניון יצריך תוספת של 4 משרות חלקיות, ביניהן משרת מנהל, שמשכורתו נעה בין 5,000 ₪ ל-10,000 ₪. החישוב של ברזילי נעשה לפי משכורת של 5,000 ₪. בית המשפט תיקן את החישוב לסכום הממוצע שבין שני הסכומים שנזכרו: 7,500 ש"ח (סעיף 7);

ב.         מחקירתו של ברזילי עולה כי הוא סבר בטעות, כי היום עובדים בחניון שני עובדי ביקורת, כך שלא נדרשת תוספת עובד ביקורת. בחקירתו אישר כי אכן נדרשת תוספת כזו, אך לא ידע לקבוע בוודאות אם לשם כך נדרשת משרה מלאה או חצי משרה, כששווי משרה הוא 5,000 ₪ לחודש. בית המשפט סבר שאף אם נגיד כי די בחצי משרה אזי נדרשת תוספת של 2,500 ₪ (סעיף 16);

ג.          בית המשפט לא קיבל את קביעתו של ברזילי כי אין צורך בעובד טכני נוסף, כיוון שדי בעובד אחד לשני החניונים, והוסיף בגין כך תוספת שנתית של 315,000 ₪ (סעיף 17);

לאחר תיקון זה והיוון הוצאות התפעול לפי מקדם היוון, עליו לא היתה מחלוקת, של 10.5%, מצא בית המשפט כי שווי החניון, לאחר פיצולו, עומד על 15,688,430 ₪ (תחת שווי של 16,778,859 ₪, שקבע המומחה), היינו הפסד של 17.27% (סעיף 19).

מאחר שהפסד בשיעור זה הינו מעבר לשיעור של 15%, שהמומחה ברזילי אישר בחקירתו כי הוא "הפסד ניכר", קבע בית המשפט, שחלוקה בעין בדרך של פיצול החניון לשניים, יגרום ל"הפסד ניכר", ולכן הורה על פירוק השיתוף בדרך של מכירה.

  1. אקדים ואציין, כי העירייה טענה בנימוקי הערעור כאן (סעיפים 14-16) לטעות אריתמטית שנפלה בחישוביו של בית המשפט קמא (וליתר דיוק בחישוב ההיוון), ותיקון הטעות מביא – לדבריה – להפרש של 15.7% ולא של 17%.

מרינה הסכימה כי אכן נפלה טעות בחישוב האריתמטי של בית המשפט קמא, אך טענה כי גם העירייה טעתה בחישוביה, וכי החישוב הנכון מביא להפרש של 16.04% (סעיפים 23-27 לעיקרי טיעוני מרינה).

נמצא, שעל פי גירסאות הצדדים בערעור, ההפרש בין שוויו של חניון שלם ובין שוויו של חניון מפוצל – על פי קביעותיו של בית המשפט קמא (שהעירייה חולקת על מקצתן) –  עומד על שיעור שבין 15.7% ל-16.04%.

 

  1. במסגרת אותה החלטה דחה בית המשפט את טענתה והצעתה של העירייה, כי ניתן "לקזז" את ההפסד הניכר שעלול להיגרם למרינה בדרך של "תשלומי איזון או בדרך כספית ו/או באמצעות חלוקת מקומות החניה או ניכוס 'השטח הנייטרלי' לאחד השותפים", מהטעם שתשלומי איזון לא נועדו לצורך כך, ו"מקום שמצא ביהמ"ש 'הפסד ניכר', אין הוא מורה לפצות על כך בתשלומי איזון. ההפסד הניכר הוא מכל הנכס" (סעיף 23).

כאן יצוין ש"השטח הניטרלי" הנזכר בהחלטה הוא השטח, אליו התייחס ברזילי בחוות דעתו (סעיף 19), המושכר כיום לחברות להשכרת רכב, והמכיל 19 מקומות חניה.

ברזילי סבר, כי "שטח זה ניתן להצמיד לאחד החניונים עם זיקת הנאה למעבר חופשי (במעברים) לצד האחר".

  1. בית המשפט קמא התייחס גם לשיקול הציבורי שהעלתה העירייה (סעיף 26):

"נימוק העירייה בדבר הצורך בחנייה ציבורית במקום, הינו נימוק כבד משקל. העירייה מתעתדת לשקם את אזור "כיכר אתרים" בהשקעה עצומה, חלק בלתי נפרד מפרויקט השיקום הינו הקמת חניון  ציבורי שווה לכל נפש, העדר חניון ציבורי יכול ויוריד לטמיון כל מחשבה לטפח את האזור ולשקמו. בעייתיות זו ניתן לפתור באמצעות חוזה המכר, אם מכר פנימי ואם במכרז חיצוני, ניתן יהא להגביל את תנאי המכר כך שיובטחו לפחות בחלק מהחניון חנייה ציבורית עם מחירים מפוקחים."

  1. בית המשפט הוסיף והעיר (סעיף 27): "סבורני כי פיצול החניון לשני חניונים הינו הליך מורכב, מסורבל, הדורש שיתוף פעולה עתידי, הליך שיגרום להפסד…".
  1. בסופו של דבר החליט בית המשפט כאמור, כי הפירוק ייעשה בדרך של מכירה, והתיק נקבע להמשך דיון "בדבר הדרך הראויה לבצע את המכר".

הערעור ותמצית הטענות

  1. העירייה ואתרים הגישו ערעור זה, שבו הן עותרות לביטול ההחלטה, ולהורות כי פירוק השיתוף ייעשה בדרך של חלוקה בעין, כלומר: פיצול לשני חניונים, כפי שהומלץ על ידי המומחים עירון וברזילי.

לטענתן, שגה בית המשפט בכך שקבע כי הפסד של 15% מהווה "הפסד ניכר" כמשמעו בסעיף 40 לחוק המקרקעין; בכך שהחליף את שיקול דעתם של המומחים מטעמו; בקובעו – בניגוד לעמדת המומחים – כי פיצול החניון הינו הליך מורכב ומסורבל; בקובעו את ההפסדים שנגרמו לכל אחד מהצדדים מבלי שברזילי התבקש לחוות דעתו בשאלת ההפסדים הנפרדים, וכמובן מבלי שעשה זאת; בהתעלמו מנכונות העירייה "לאזן" את ההפסד הצפוי למרינה, למשל בדרך של "ספיגת" כל החניות המבוטלות על חשבון העירייה; בהתערבו בסכומי ההערכה של המומחה ברזילי; ובאי נתינת המשקל הראוי והמכריע לעדיפות שנתנו המחוקק והפסיקה לפירוק שיתוף במקרקעין בדרך של חלוקה בעין.

  1. מרינה מבקשת לדחות את הערעור ולהותיר את החלטת בית המשפט על כנה.

לטענתה, יש לדחות את טענת העירייה כנגד הרף של 15%, מטעמי מניעות ולגופה; בית המשפט היה רשאי לקבל במלואה את חוות דעת המומחה שמינה; צדק בית המשפט בקובעו כי פיצול החניון הינו תהליך מורכב, בבוחנו את ההפסד הניכר לכל אחד מהצדדים, ובהתערבו במקצת מהערכותיו של המומחה בדבר סכומי ההפסדים הצפויים.

דיון והכרעה

  1. צודקת מרינה בטענתה, כי העירייה מנועה מלטעון כי הפסד של 15% אינו "הפסד ניכר", לאחר שלא טענה לכך בבית המשפט קמא.

הלכה ברורה היא, שאין שומעים בשלב הערעור טענה שלא הועלתה בערכאה הראשונה (ע"א 759/76 פז נ' נוימן, פ"ד לא(2) 169, 179).

וגם אם תאמר שטענה כזו יכולה היתה להיות מועלית רק לאחר חקירתו של ברזילי, במסגרתה אישר, כאמור, כי הפסד של 15% הוא הפסד ניכר, הרי שהעירייה היתה צריכה לטעון זאת בסיכומיה, והיא לא עשתה כן, כפי שגם אישרה באת כוחה בדיון שנערך לפנינו (עמ' 2 לפרוטוקול).

דין טענה שלא הועלתה בסיכומים כדין טענה שנזנחה, ובית המשפט לא יתייחס אליה (ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפוריישן, פ"ד מט(2) 102, 107).

  1. מאידך, צודקת העירייה בטענתה, כי מרינה מנועה מלטעון עתה כי חלוקה בעין של החניון, כלומר: פיצולו לשני חניונים, הוא "מורכב ומסורבל", וכי בכך טעה גם בית המשפט קמא.

כפי שבית המשפט קמא ציין בהחלטתו (סעיף 9 סיפא): "ב"כ התובעת (מרינה) זנח את טענתו בדבר העדר אפשרות טכנית לפצל את החניון לשני חלקים", ומכאן שהאפשרות "הטכנית" לחלוקת החניון לשניים לא עמדה ואיננה עומדת על הפרק, ולכן לא היה ואין מקום להתייחס למורכבותה.

יתירה מזו, בית המשפט בהחלטתו הראשונה (של כב' השופט שנהב) ציין (בסעיף ז):

"קביעת המומחה לפיצול החניון לשני חניונים נפרדים, דורשת אמנם יישום מעשי וניתן להניח כי תהיינה בעיות טכניות שונות במהלך יישום הפירוק, אולם שוכנעתי, כי אלה בעיות שוליות הניתנות לפתרון ואיןבהן כשלעצמן כדי למנוע את יישום פירוק השיתוף בחניון בעין".

קביעה זו וסוגיה זו לא עמדה על הפרק גם בערעור הראשון שנדון והתיק הוחזר לצורך שני העניינים הנזכרים לעיל בלבד.

כמו כן, בית המשפט קמא, בהחלטה מושאת ערעור זה, לא הניח כל תשתית עובדתית לביסוס הערתו בדבר "מורכבות ומסורבלות" החלוקה.

בין כה וכה, כדברי ב"כ מרינה בעיקרי טיעוניה (סעיף 41), בית המשפט לא השתית את מסקנתו הסופית על הערה זו, והיא צוינה כהערת אגב בלבד.

  1. נקודות המוצא להמשך הדיון הן, אפוא, שתיים:

א.         חלוקה בעין של החניון אפשרית,

ב.         הפסד של 15% הוא "הפסד ניכר".

  1. צודקת מרינה בטענתה, כי בית המשפט לא היה חייב לאמץ את כל הערכותיו של ברזילי בחוות דעתו. משמונה מומחה מטעם בית המשפט, הרי בית המשפט הוא המחליט, אילו מסקנות יש להסיק מחוות דעתו של המומחה (ע"א 402/85 מרקוביץ נ' עיריית ראשון לציון פ"ד מא(1) 133, 139). ככלל, רשאי בית המשפט לאמץ או לדחות או לקבל חלקית מסקנתו של מומחה, גם אם מדובר במומחה מטעם בית המשפט, ואין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בכגון דא (ע"א 83938/15 פלוני נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ, 7.9.16, פורסם בנבו).

ודאי שבית המשפט היה רשאי לסטות מהאמור בחוות הדעת ו"לתקן" חלק מההערכות שנכללו בה לאחר חקירת המומחה, והרי לשם כך, בין היתר, נועדו האפשרויות של משלוח שאלות הבהרה למומחה (תקנה 134(ג)לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984) וחקירתו (תקנה 130(ב) (השוו: ע"א 680/87 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' אליהו, פ"ד מו (4) 154, 161).

גם לגוף הענין, לא מצאתי כל טעות בולטת ב"תיקונים" שבית המשפט עשה בסכומי ההערכה שביחס להוצאות התפעול, באופן שתצדיק את התערבות ערכאת הערעור.

  1. אולם, בדבר אחד אני סבור כי שגה בית המשפט קמא: בכך שלא התחשב בנכונותה של העירייה "לאזן" את ההפסד שעשוי להיגרם למרינה, גם במחיר של ויתור על זכויותיה, כך שלמרינה לא יגרם אותו "הפסד ניכר", ובכך תתאפשר החלוקה בעין.

להלן אסביר ואנמק את דברי.

  1. הוראות חוק המקרקעין הנוגעות לעניננו הן אלה שבסעיפים 39 ו-40:

"39.  (א) במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין.

(ב)  היתה החלוקה בעין אפשרית רק אם ישולמו תשלומי איזון משותף לשותף, רשאי בית המשפט לחייבם בתשלומים כאלה, אם נראה לו הדבר יעיל וצודק בנסיבות הענין; על תשלומי האיזון יחולו הוראות סעיף 25, בשינויים המחוייבים.

(ג) ראה בית המשפט צורך בכך, רשאי הוא לצוות על רישום זיקת הנאה בין החלקות.

  1. (א) במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, וכן אם נוכח בית המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון.

(ב)  המכירה תהיה בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל, זולת אם הורה   בית המשפט על דרך אחרת שנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות הענין".

  1. המחוקק קבע, אפוא, כי "זכות הבכורה" לפירוק השיתוף במקרקעין נתונה לדרך של חלוקה בעין, וכדברי כב' השופט מ' חשין ב-רע"א 1017/97 רידלביץ נ' מודעי, פ"ד נב(4) 625, 644:

"דומני כי עקרון החלוקה בעין הינו עיקרון 'חזק', עיקרון בעל עוצמה מכל העקרונות האחרים. הוא עמוד-האש, הוא עמוד-הענן, בעקבותיו נלך, ולא נסטה מן הדין אלא במקרים מיוחדים ויוצאי דופן כמפורש בחוק. פירוש: נעשה להרחבת הטריטוריה של החלוקה בעין ולהצרת הטריטוריה של המכירה למרבה במחיר".

בית המשפט בענין רידלביץ מציג שתי אפשרויות פרשניות לביטוי "הפסד ניכר" פרשנות רחבה ופרשנות מצומצמת (שם, עמ' 640-641), ובוחר באחרונה (עמ' 644):

"המשמעות המצומצמת שיש וראוי ליתן לביטוי 'הפסד ניכר' (ו'הפסד') נדרשת – מכל מקום, עשויה היא להידרש – מתוך לשונו של החוק. החוק מורה אותנו (בסעיף 40(א) בו) כי בית המשפט יורה על מכירת המקרקעין – ולא על חלוקתם בעין, אף שניתנים הם לחלוקה בעין – "…אם נוכח… כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם…". קרא: החלוקה בעין היא שתגרום להפסד, לאמור ההפסד – הנזק  – ינבע במישרין מן החלוקה בעין.

 

  1. תחנת המוצא לפירוש החוק היא בהוראה על חלוקת נכס מקרקעין בעין – על כך מסכימים הכול – והשאלה אינה אלא אם החלוקה, באשר חלוקה היא, תגרום הפסד למי מן השותפים…"
    (וראו גם: ע"א 587/78 רוטשילד נ' פרנק, פ"ד לג(3) 33, לענין זה, שנטל ההוכחה לגרימת ההפסד הניכר מוטל על המתנגד לחלוקה בעין; בע"מ 3305/13 פלוני נ' פלונית, 30.5.13 (פורסם בנבו): "אכן, על פי לשון סעיף 39(א) לחוק המקרקעין, יש להעדיף פירוק שיתוף במקרקעין בדרך של חלוקה בעין. דבר זה תואם גישה ערכית יסודית של ניסיון להותיר בידי בעלים ככל הניתן מרכושו הקרקעי, שחשיבותו אינה צריכה ביאור, בחינת "קפוץ זבין ארעא" ("קפוץ וקנה קרקע", בבלי, יבמות ס"ג, א')).
  1. כאמור לעיל, וכנזכר בפסק דינו של בית המשפט קמא (סיפת סעיף 22): "העירייה טוענת כי על בית המשפט להשתמש בכלי עזר זה (של תשלומי איזון), ולהורות על תשלומי איזון או בדרך כספית ו/או באמצעות חלוקת מקומות החניה או ניכוס 'השטח הנייטרלי' לאחד השותפים".

יצוין, כי גם המומחה ברזילי ציין בחוות דעתו כי "שטח זה ('השטח הנייטרלי') ניתן להצמיד לאחד החניונים עם זיקת הנאה למעבר חופשי (במעברים) לצד האחר".

בית המשפט דחה "הצעה" זו של העירייה, מהטעם שלא לכך נועד המנגנון של תשלומי איזון.

  1. אינני סבור כך. ראשית, אם יישום הצעת העירייה יביא לידי כך, שההפסד הצפוי למרינה כבר לאיהיה "הפסד ניכר", הרי שבכך לא מתקיים התנאי הקבוע בסעיף 40(א) לחוק המקרקעין, לשם פירוק בדרך של מכירה.

זאת, גם אם לעירייה עצמה ייגרם אותו "הפסד ניכר", מכיוון שאין ספק שהשותף, שלו נגרם "ההפסד הניכר" רשאי לוותר על הזכות המוקנית לו בסעיף 40(ב), לפירוק השיתוף בדרך של מכירה, ולעתור לפירוק השיתוף ב"דרך המלך" של חלוקה בעין. מטרת הוראת סעיף 40(ב) הינה להגן על השותף, שאינו חפץ בדרך של חלוקה בעין משום שבכך ייגרם לו "הפסד ניכר". אין מטרת הוראה זו להקנות זכות התנגדות לחלוקה בעין לשותף שלא ייגרם לו הפסד ניכר, אם השותף שייגרם לו הפסד ניכר מעוניין בחלוקה בעין.

  1. שנית, אין כל מניעה, לדעתי, להחיל את סעיף 39(ב), שמתווה את הדרך לתשלומי איזון, גם על הסיטואציה שבה חלוקה בעין כרוכה בהפסד ניכר, לפי סעיף 40(א), מאחר שעם תשלומי האיזון החלוקה בעין תהיה "אפשרית". בדרך זו תוגשם גם "דרך המלך" לפירוק השיתוף: חלוקה בעין (השוו: ע"א (מחוזי ת"א) 3377/01 ת.ס. אוטומטיב (ישראל) בע"מ נ' אגבר, [פורסם בנבו], 12.4.05).

לאפשרות זו מכוון, לדעתי, פרופ' מיגל דויטש בספרו "קניין", כרך א', עמ' 613:

"נכס אינו נחשב כניתן חלוקה בעין, כפי שכבר הזכרנו, אם חלוקה כזו תגרום 'הפסד ניכר' לשותפים או לחלקם, כפי שהדבר קבוע בסעיף 40(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969.

כפי שצוין בצדק בפסיקה, המבחן לעניין זה אינו אם עצם הפירוק יגרום הפסד ניכר לשותף. שיקול מסוג זה אינו רלוונטי כלל ועיקר, שהרי עצם הפירוק אינו מצוי בשיקול דעתו של בית המשפט. שיקול זה, בדבר הפסד ניכר, עשוי רק לנתב את דרך הפירוק מדרך אחת לדרך שנייה, דהיינו, מדרך של חלוקה בעין, לדרך של מכירה. מובן כי בית המשפט מוסמך, בתהליך החלוקה בעין, לחייב שותף אשר זוכה בחלק ששוויו עולה על החלק שבו זכה האחר, בתשלומי איזון לטובת השותף האחר".

וגם אם תאמר שמנגנון "תשלומי האיזון" לא נקבע בסעיף 39(ב) לחוק המקרקעין לצורך זה, אלא לצורך איזון חלוקה לא שוויונית במקרקעין (בהתחשב בחלקם של השותפים בזכויות במקרקעין), ניתן לדעתי להחילו גם לצורך "איזון" ההפסד הניכר (בין במזומן ובין בדרך של העברת זכויות, והעירייה הסכימה גם לכך וגם לכך), באמצעות היקש לפי סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, התש"ם-1980.

לכל הפחות ניתן לפעול בדרך זו, כשהצד "המשלם" מסכים לכך, כבמקרה דנן, ואין צורך להכריע במסגרת ערעור זה האם ניתן גם לכפות תשלומי איזון בסיטואציה כזו.

  1. מסקנה זו מחוייבת, לדעתי, גם על פי מבחני תום הלב, שהרי אם מה שמטריד את מרינה בהתנגדותה לחלוקה בעין הוא "ההפסד הניכר" שייגרם לה ולא שיקולים אחרים של השאת רווחים, אזי בדרך שמציעה העירייה לא יהיה למרינה "הפסד ניכר", ואין הצדקה להתנגדותה.
  2. כאמור, העירייה הציעה להשתמש ב"שטח הנייטרלי" המכיל 19 מקומות חניה (סעיף 19.2 לחוות דעת ברזילי), או חלקו, כ"פיצוי" למרינה על ההפסד הצפוי לה.

במהלך הדיון שלפנינו הציעה ב"כ העירייה (עמ' 9 לפרו'), "שמחלקה של העירייה אפשר יהיה להפחית חלקים מסוימים, לצורך הענין כדי להקטין את הנזק שלהם, במקום לקבל 250 חניות שיקבלו 240 חניות…" (אני מניח שב"כ העירייה התכוונה לכך שהעירייה תקבל 240 חניות במקום 250, או שהתבלבלה בדבריה).

בעיקרי הטיעון הודיעה העירייה (סעיף 31), שהיא מוכנה "לספוג" את כל החניות שיבוטלו כתוצאה מהפיצול (7 כאמור), על חשבונה.

מימוש אחת מכל ההצעות האלה שהציעה העירייה יוביל לכך שההפסד שייגרם למרינה עקב הפיצול יפחת במידה נכרת מרף ה-15% שנקבע כ"הפסד ניכר", כפי שאראה להלן.

  1. די אפילו בהצעתה האחרונה של העירייה – לפיה, כלל החניות שיבוטלו עקב הפיצול (7) תועברנה למרינה, כדי להוריד את חלקה של מרינה בהפסדים מתחת לרף ה-15% שנקבע כ"הפסד ניכר". לשם כך, אניח שאחוז "ההפסד הניכר" שייגרם למרינה מהפיצול, על פי פסק הדין (לאחר התיקון האריתמטי), הוא כנטען על ידי מרינה בעיקרי הטיעון שלה (סעיף 27): 16.04%.

כאמור לעיל, שווי החניון בשלמותו הוא 18,965,000 ₪.

שווי החניון המפוצל, כגירסת מרינה (סעיף 27 לעיקרי הטיעון): 15,919,689 ₪.

חלקה של מרינה בשותפות הוא כאמור: 27%, לפיכך חלקה בשווי החניון בשלמותו הוא: 5,120,550 ₪, וחלקה בשווי החניון המפוצל הוא: 4,289,316 ₪.

שווי החניות המבוטלות (שיועברו על פי הצעת העירייה למרינה) – 356,597 ₪ (סעיף 9 לעיל).

אם נוסיף מלוא סכום זה על חלקה של מרינה בשווי החניון המפוצל יתקבל: 4,654,913 ₪ (356,597 + 4,298,316).

ההפרש בין שווי חלקה של מרינה בחניון השלם ובין שווי חלקה בחניון המפוצל, לאחר קבלת החניות המבוטלות הוא: 465,637 ₪ (4,654,913 – 5,120,550).

אחוז ההפרש: 9.09% (5,120,550 / 465,637).

נמצא שאחוז ההפסד שיתהווה למרינה בדרך זו יפחת במידה רבה מרף "ההפסד הניכר" שנקבע (15%).

  1. בחרתי להדגים כיצד, על פי הצעת העירייה, לא יתהווה למרינה "הפסד ניכר" שיצדיק הימנעות מפיצול החניון, על פי אחת מהצעותיה בלבד, לפיה כל החניות "המבוטלות" יועברו למרינה, וכמובן ניתן להדגים זאת גם באמצעות ההצעות האחרות, כגון: הצמדת "השטח הנייטרלי", שבו 19 חניות, כולו או חלקו, למרינה, ובדרך זו יפחת עוד יותר הפסדה של מרינה.
  2. יצוין, כי חוות הדעת של עירון וברזילי כללו גם את אופן חלוקת החניון בין הצדדים.

המומחה ברזילי הוסיף בחוות דעתו (סעיף 15 ל"תקציר חוות הדעת" שבתחילת נספח יא למוצגי המערערות), כי "לצד ההפסד הנ"ל (של ה-11.5%), קיים יתרון למלון מרינה, בהצמדת מקומות החניה בחלק הצפוני של החניון למלון, לעומת המצב היום, בו כל אחד חופשי לחנות בכל מקום וייתכן מצב בו מבקר המלון יחנה במקום פנוי הנמצא בחלק החניון המרוחק מהמלון".

הערה זו מתייחסת לכך שמרינה מפעילה בית מלון סמוך לחניון. מאחר ש"יתרון" זה לא הוערך כספית, אין להעריכו במסגרת "איזון" ההפסד הכללי של מרינה, אך ניתן להביאו כשיקול נוסף שיקל על המסקנה שההפסד הצפוי למרינה אינו מצדיק הימנעות מפיצול החניון.

  1. במכלול השיקולים ניתן גם לשקול את "כובעה" של העירייה כרשות ציבורית, ולא רק כבעלת זכות קניינית. גם בית המשפט קמא סבר, כי נימוק העירייה בדבר הצורך בחניה ציבורית במקום "הינו נימוק כבד משקל".

זהו נימוק נוסף המצדיק להיעתר לבקשת העירייה לפיצול החניון.

  1. עוד ניתן לשקול זאת, שהשותף החפץ בדרך של חלוקה בעין הוא השותף בעל החלק הרב יותר, כשחלק העירייה הוא פי 2.7 מחלקה של מרינה. גם זה נימוק נוסף המצדיק, לדעתי, להעתר לבקשתה.
  2. ולבסוף, בדרך זו תוגשם גם הדרך עליה המליצו שני המומחים שמונו על ידי בית המשפט, וכן לא יהיה צורך בהפיכת התוצאה שנקבעה בהחלטתו הראשונה של בית המשפט קמא (החלטת כב' השופט שנהב).
  3. אשר על כן, אני מציע לקבל את הערעור, במובן זה, שהחלטת בית המשפט קמא לפירוק השיתוף בדרך של מכירה תבוטל, ובמקומה יתבצע פירוק השיתוף בדרך של פיצול החניון לשני חניונים, כפי שהוצע על ידי המומחים עירון וברזילי, וכפי שנקבע בהחלטה הראשונה, אך בהתחשב בהצעות העירייה לצמצום נזקה של מרינה על חשבונה של העירייה, כך שנזקה של מרינה יפחת מהרף של 15% שנקבע כהפסד ניכר.

בית המשפט יקבע את הדרך להפחתת הנזק של מרינה לפי שיקול דעתו, תוך התחשבות בהצעותיה ובהצהרותיה של העירייה, ובמידת הצורך ייעזר במומחה מתאים.

בית המשפט יקבע גם את כל הנדרש לשם מימוש הפירוק בדרך של פיצול החניון.

למען הסר ספק, לא יהיה דיון נוסף בכל הפרמטרים שכבר נקבעו, כמפורט לעיל, באשר לשווי החניון בשלמותו (18,965,000) ₪, שוויו לאחר הפיצול, כשלצורך כך נקודת המוצא תהיה השווי לאחר התיקון האריתמטי כנקוב בסעיף 27 לעיקרי הטיעון של מרינה (15,919,689 ₪), שווי החניות המבוטלות (356,597 ₪), מספר החניות המבוטלות (7), מספר החניות ב"שטח הנייטרלי" (19), רף "ההפסד הניכר" לצורך סעיף 40(א) לחוק המקרקעין (15%), וכל פרמטר נוסף שכבר נדון.

  1. למרות זאת אני סבור שאין לחייב את מרינה בהוצאות, כדי להקל על שיתוף הפעולה הנדרש בין הצדדים לשם מימוש וקידום הפירוק.
יונה אטדגי, שופט

השופטת י. שבח:

  1. מקובלותעלי מסקנות חברי השופט אטדגי לפיהן: העיריה מנועה מלטעון כי הפסד המגיע לכדי 15% אינו "הפסד ניכר"; כי בית משפט קמא לא היה חייב לאמץ את חוות דעתו של השמאי ברזילי כפי שהיא והיה רשאי לתקנה; כי בית משפט קמא לא אמור היה להידרש לשאלה אם פיצול החניון לשני חניונים הוא "מורכב ומסורבל"; וכי נקודת המוצא לדיון בערעור היא שחלוקת החניון בעין היא אפשרית, וכי הפסד של 15% שייגרם בעקבות חלוקה זו ייחשב בעניין הנדון כהפסד ניכר. כן מוסכם עלי, עיקרון-העל שאין ניתן לחלוק עליו לפיו מוענקת זכות הבכורה בפירוק השיתוף לחלוקה בעין וכי יש להעדיף אותה על פני כל דרך אחרת.
  1. אלא שכאן מתפצלות עמדותינו. אינני שותפה למסקנת חברי כי היה על בית משפט קמא לנטרל את ההפסד הניכר שעשוי היה להיגרם למרינה בשל חלוקת החניון לשני חניונים באמצעות מתן הוראה בדבר "תשלומי איזון" ול"התחשב בנכונותה של העירייה 'לאזן' את ההפסד שעשוי להיגרם למרינה גם במחיר של ויתור על זכויותיה , כך שלמרינה לא יגרם אותו 'הפסד ניכר'".

עמדתי נטועה הן בנימוקים דיוניים ובתפיסה שונה באשר לתפקידה של ערכאת הערעור, והן בנימוקים לגפו של עניין.

  1. תפקידה של ערכאת הערעור הוא לבקר את מלאכתה של הערכאה הדיונית, שמא נפלה בה שגגה כזו המצריכה תיקון, להבדיל מניהולו של הדיון מחדש. במסגרת דיונית זו יש ליתן את הדעת, בנוסף לראיות שהוצגו בערכאה הדיונית, גם לטענת שנטענו בה וגם לטענות שנטענו בהודעת הערעור ובעיקרי הטיעון שעניינן בהשגות על פסיקתו של בית משפט קמא, ולאורן של אלו ייבחן ויוכרע הערעור. על ערכאת הערעור לבחון אם נפלה אצל הערכאה הדיונית טעות המצריכה התערבות ותיקון, להבדיל משמיעה מחודשת או ניהול ההליך במתכונת אחרת לפי ראות עיניה של ערכאת הערעור,תוך התעלמות מהליכים קודמים. גם אם ערכאת הערעור סבורה שמן הראוי היה  לנהל את ההליך במתווה אחר, עדיין אין בכך כדי לקבל את הערעור מניה וביה.

וכפי שנפסק:

"תפקידה של ערכאת הערעור אינו 'שמיעה מחדש' (rehearing) של המשפט, אלא בחינה האם הממצאים שנקבעו בפסק דינה של הערכאה הדיונית מעוגנים בחומר ראיות אמין, האם המסקנות שהוסקו עומדות במבחן ההוכחות, ההיגיון ומכלול הנסיבות, והאם התוצאה מתחייבת מבחינת הוראות הדין החלות על העניין… " (ע"א 1242/04  ש. גמליאל חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ש. ארצי חברה להשקעות בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה24, ניתן ב-11.09.2006).

וכן:

"יש לזכור כי הליך הערעור מיועד מעיקרו לבחינת פסק-הדין של הערכאה הדיונית. במצב העניינים הרגיל, הליך הערעור איננו מיועד לפתיחת ההליך הדיוני מחדש, ולעריכת 'מקצה שיפורים' לדיון שהתנהל בו. התשתית העובדתית הנדרשת לקבלת ההכרעה בתיק, נקבעת בערכאה הראשונה, שבידיה הכלים המתאימים לכך, ואילו ערכאת הערעור מעבירה תשתית זו – כמו גם כמובן את ההכרעה עצמה – תחת שבט ביקורתה. שינויים ב'חלוקת עבודה' בסיסית זאת, אף שלעיתים הם אפשריים, צריכים ככלל להיעשות בזהירות יתרה על מנת שלא לשבש את האיזון הראוי בין תפקידי הערכאה הדיונית וערכאת הערעור…"(ע"פ 3338/99 פקוביץ נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 6, ניתן ב-20.12.2000).

  1. כפי שנסקר ע"י חברי השופט אטדגי, תביעת המשיבה לפירוק השיתוף בחניון נדונה בבית משפט קמא בשני סבבים, ובערכאת הערעור היא עולה על המדוכה זו הפעם השנייה. אולם, לא כהרי הסבב הראשון, עת ניהל בית משפט קמא את ההליך כפי הבנתו תוך שימת הדגש על עיקרי הטענות שעלו מפי בעלי הדין, כהרי הסבב השני, שאז כבול היה בהנחיות המדויקות שניתנו לו על ידי ערכאת הערעור שדנה בערעור הראשון על ההחלטה הראשונה.

וכך הורה בית משפט זה בפסק דינו בערעור הראשון:

"… בנסיבות אלו, הצענו לב"כ הצדדים להחזיר את התיק לבית משפט קמא על-מנת שאפשרות זו [חלוקה בעין של החניון לשני חלקים תחת שלושה חלקים] תיבחן, וזאת כפי שפורט לעיל בפרוטוקול, וב"כ הצדדים קבלו את הצעתנו.

במסגרת זו הוספנו והצענו, כי אם ימצא על-יד המומחה שאפשרות זו ישימה, יוסיף המומחה ויחווה דעתו, במסגרת חוות דעת מסודרת, מה יהיה שווים של כל אחד מהחלקים אחרי שיבוצע הפירוק בדרך זו, וזאת בזיקה לשאלה האם פירוק בדרך זו כרוך ב'הפסד ניכר' לשותפים או למי מהם, אם לאו…

בית משפט קמא מונחה להורות למומחה להגיש חוות דעת משלימה בשתי הסוגיות לעיל…

והיה ויסתבר, לאחר הבירור, שלא ניתן לפרק את השיתוף על-ידי חלוקה בעין תוך רישום זיקות הנאה, אם משום שהדבר אינו אפשרי מבחינה פיזית, אם משום שהדבר כרוך ב'הפסד ניכר' למי מהשותפים, יפורק השיתוף שלא בדרך של חלוקה בעין, בדרך שיורה עליה בית משפט קמא [התמחרות פנימית כפי שדרשה מרינה, או מכרז כפי דרשה העירייה] אף זאת לאחר שיאפשר לצדדים להשמיע את טענותיהם" (ההדגשות שלי).

  1. ואכן, בית משפט קמא נהג בדיוק כפי שהורתה לו ערכאת הערעור, בחן את שתי השאלות בגינן הוחזר אליו הדיון: האחת- ישימות החלוקה בעין, והשנייה- האם החלוקה בעין תגרום להפסד ניכר. בית משפט קמא מינה כמומחה מטעם בית המשפט את השמאי ברזילי והנחה אותו להעריך בנפרד את שוויו של כל אחד מהחלקים לאחר חלוקת החניון לשני חלקים. השמאי ברזילי הגיש את חוות דעתו, נחקר עליה ובהינתן שהשמאי אישר בחקירתו הנגדית כי ירידת ערך של 15% ומעלה- מהווה "הפסד ניכר"- נתון עליו לא חלקה העירייה אלא מיקדה את חקירתה בניסיון להוכיח כי במקרה דנן לא מגיעה ירידת הערך לרף של 15%- קבע בית משפט קמא את שקבע.
  2. ערכאת הערעור בפסק דינה הראשון לא הורתה לבית משפט קמא לבחון, בהינתן תרחיש בו יגיע למסקנה שניתן לחלק את החניון לשני חלקים אלא שחלוקה זו תגרום להפסד ניכר,גם את היתכנותה של אפשרות שלישית ולפיה יבוצע פירוק בעין חרף ההפסד הניכר וזאת על דרך חיובה של מי מבעלות הדין  לפצות את רעותה בגין אותו ההפסד הניכר הצפוי לה. מההיגדים הברורים של פסק דינה של ערכאת הערעור שהובאו לעיל אין להבין אלא  שאם ייקבע שקיים הפסד ניכר אזי "יפורק השיתוף שלא בדרך של חלוקה בעין". פסק הדין ניתן בהסכמה, והעיריה לא עתרה כי תינתן לה האפשרות – במקרה שיוברר שקיים הפסד ניכר- לפצות את מרינה על הפסדה וכך להכשיר את מסלול החלוקה בעין חרף ההפסד.
    אין מקום אפוא לטעון כי בית משפט קמא טעה בכך שלא בחן אפשרות שלישית תיאורטית זו, ובהיעדר טעות, אין מקום לקבלת הערעור.
  1. זו אף זו. עיון מדוקדק בעיקרי הטיעון מטעם העירייה מעלה שאלו מתמקדים בהשגות העיקריות הבאות: בית משפט קמא שגה בקביעה לפיה 15% מהווים הפסד ניכר עת אחוז ההפסד צריך להיות גבוה יותר; שגיאות אריתמטיות שנפלו בפסק דינו של בית משפט קמא שתיקונן מוביל לתוצאת הפסד ניכר בשיעור 15.7% חלף השיעור שנקבע ע"י בית משפט קמא- 17%; בית משפט קמא החליף את שיקול דעת המומחה מטעמו בשיקול דעתו הוא; בית משפט קמא שגה משקבע כי פיצול החניון הינו "מורכב ומסורבל; בית משפט קמא הנחה את המומחה לבדוק הפסד ניכר לחניון ולא לצדדים אך ביסס את החלטתו על קיומו של הפסד למרינה בניגוד למנדט שניתן למומחה; בית משפט קמא שגה כשהשלים בעצמו את חוות דעת המומחה; בית משפט קמא שגה עת התעלם מהנחיית הפסיקה ליתן עדיפות לפירוק בעין.

רק בסעיף 31 לעיקרי הטיעון, תחת הפרק שכותרתו "בית משפט קמא לא היה עקבי בנוגע לעקרונות שביקש ליישם בענייננו- מחד גיסא הנחה את ד"ר ברזילי לבדוק הפסד ניכר לחניון ולא לצדדים, מאידך גיסא קבע בהחלטתו קביעות בנוגע לקיומו של הפסד למשיבה", מסתתרת ההשגה שעניינה "בית משפט קמא דחה את הצהרת העירייה כי היא מוכנה לפצות את המשיבה על ביטול החניות על חשבון חלקה בחניון", בהתאמה לנטען בסעיף 45 להודעת הערעור בו צוין כי בית המשפט דחה את "הצהרת העירייה כי היא מוכנה 'לפצות' את המשיבה על ביטול החניות ולספוג את עלות ביטול החניות על חשבון חלקה בחניון".

הגם שהמובאות לעיל  נאמרו לכאורה רק כתימוכין לטענה לפיה "בית משפט חזר ובדק את פירוק השיתוף באופן אובייקטיבי בנקודה זו, בניגוד לקביעות הסובייקטיביות המפורטות לעיל באשר להפסד של המשיבה לעומת ההפסד של העירייה", אבחן את היבטה המעשי של הצהרת העירייה בדבר נכונותה "לספוג" את כל ההפסד הנובע מביטול החניות. השמאי ברזילי קבע כי מספר המקומות הנפסדים בעקבות החלוקה בעין לעומת המצב הקיים הינו 6.5 מקומות חניה. משחלקה של העיריה בחניון הוא 73% וחלקה של מרינה 27%, משמע מכך שהעירייה מפסידה ממילא מחלוקת החניון 4.74 חניות, ומרינה מפסידה 1.75 חניות. ונדייק: העיריה כלל לא טוענת כי הציעה להוסיף לחלקה של מרינה 6.5 חניות, אלא קובלת על כך שבית משפט קמא התעלם מהצהרתה בדבר נכונותה לספוג את ההפסד כולו.  משממילא נגרעות מחלקה של העירייה, לאור האחוזים שלה בחניון, 4.74 חניות, הרי לאמיתו של דבר כל שהציעה הוא שייגרעו מחלקה גם 1.75 מקומות החניה הנותרים! בהינתן שהמומחה ברזילי קבע, בהסתמך על חוות דעת השמאי עירון, כי שווי מקום חניה ממוצע הינו 50,982 ₪ (סעיף  20.2 עמוד 69 לחוות הדעת), מתבטא ערכה הכספי האמתי  של הצעת הפיצוי של העיריה ב- 89,218 ₪, עת חלקה של מרינה בהפסד הכולל (3,276,570 ש"ח כפי קביעת בית משפט קמא בהפחתת הטעות האריתמטית שערכה 235,000 ₪ = 3,041,570 ₪) מסתכם ב 821,223 ₪.

במהלך הדיון לפנינו נטען, שלא בהתאמה לאמור בסעיף 31 לעיקרי הטיעון, כי  העיריה הציעה כי תקבל 240 מקומות חניה במקום 250, אך לא הוסבר האדן לטענה זו, והיכן הועלתה הצעה מעין זו.

  1. חברי השופט אטדגי סבור כי "העירייה הציעה להשתמש ב'שטח הניטרלי' המכיל 19 מקומות חניה… או חלקו כ'פיצוי' למרינה על ההפסד הצפוי לה" (סעיף 30 לחוות דעתו). "השטח הניטרלי", כפי שמציין השמאי ברזילי בחוות דעתו, הינו מתחם נפרד השייך לחניון שממוקם לפני המחסומים שבכניסה לחניון, הוא כולל 19 מקומות חניה, ומושכר כיום לחברות רכב אשר מתפעלות את השטח בצורה עצמאית. השמאי ברזילי קובע כי ניתן להצמיד את השטח לאחד החניונים.

האם הציעה העיריה לוותר על חלקה בשטח הניטרלי ולאפשר את סיפוחו לחניון שיוקצה למרינה?  התשובה לכך שלילית. בכתב הגנתה טענה העירייה כי אין מניעה לחלק את החניון לשניים "באמצעות יחוד מקומות חניה לכ"א מן הבעלים עפ"י חלקם, דהיינו 258 לעירייה ו- 96 מקומות חניה לתובעת" (דהיינו לפי חלוקה אחוזית מדויקת).

בסיכומיה טענה כי  "לאור העובדה שהחניון כולל איזור ניטרלי אותו ניתן לצרף לכל אחד מן החלקים… הרי שיש בכך להעניק אפשרות נוספת לביצוע האיזון- היינו באמצעות צירופו של אזור זה לאחד מן הצדדים" (סעיף 46 לסיכומים). האפשרות המעשית לצירופו של השטח הניטרלי למי משני החניונים לא הייתה מעולם שנויה במחלוקת, ובדבריה של העירייה לעיל אין כל חדש, אף לא טמונה בהם הצעת פיצוי כלשהי. אין אפוא תימוכין לסברה שהעירייה הציעה לוותר על חלקה בשטח הניטרלי.

מכל מקום, מדובר בנושא עובדתי מובהק: מה בדיוק הציעה העירייה, מה שווי הצעתה, אופן ישומה, וכו', שאמור היה להתלבן בערכאה הדיונית, בעיקר על דרך הפניית שאלות הבהרה למומחה וחקירתו. עיון בפרוטוקול הדיון בבית משפט קמא לא מגלה דבר מכל אלו. מה שהוחסר בערכאה הדיונית לא ניתן להשלמה בערכאת הערעור, אף לא על דרך השבת הצדדים לערכאה הדיונית לסבב דיונים שלישי.

  1. בנוסף לאמור לעיל, לא שוכנעתי כי ניתן לנטרל את קיומו של ההפסד הניכר על דרך חיוב בתשלומי איזון.
    סעיף 39 לחוק המקרקעין קובע, כי במקרקעין הניתנים לחלוקה בעין רשאי בית משפט להורות על  "תשלומי איזון משותף לשותף". לעומתו, סעיף 40 לחוק, המתייחס למקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, אף למקרקעין שניתנים אמנם לחלוקה אלא שחלוקתם תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, קובע כי הפתרון בתרחיש שכזה הינו "בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון", הוא ולא אחר.
    רואות עינינו שהמחוקק ראה לנכון להשוות בין מקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה לבין מקרקעין הניתנים לחלוקה אך חלוקתם תביא להפסד ניכר, ובשניהם מורה כי פירוק השיתוף בהם ייעשה על דרך מכירה. נטרול ההפסד הניכר על דרך חיוב בתשלומי איזון חותר תחת הוראה מפורשת של החוק.
    זאת ועוד, חזקה על המחוקק כי לו נתכוון לאפשר גם במתווה של סעיף 40 לחוק מנגנון של תשלומי איזון, כי היה קובע זאת במפורש. בהקשר זה יודגש, כי עיון בהצעת החוק האמור מעלה כי לפי האמור בה  חובת המכירה נסבה רק על "מקרקעין שאין בהם דין חלוקה", בעוד שבמקרקעין "שאין מניעה מעשית או חוקית לחלקם בין השותפים בחלקים מסוימים בהתאם לחלקיהם" חויבה החלוקה בעין ש"תהיה על פי תכנית חלוקה ויכול שייקבעו בה תשלומי איזון…" (ה"ח 612 ע' 187, 15.06.1964). עולה מכך שתוך כדי הליך החקיקה, סבר המחוקק כי קשת המקרים בהם תחויב מכירה חלף חלוקה בעין ראויה להרחבה, והוסיף עליהם את המקרה בו החלוקה אפשרית אך גורמת להפסד ניכר לשותפים. המתווה המוצע שעניינו בתשלומי איזון גם במקרה של הפסד ניכר, שאין להתעלם מיתרונותיו,  מעקר את התוספת שהוספה להצעת החוק, ומשנה הוראה מהוראותיו של החוק.
    לא למותר לציין כי במתווה המוצע לא ברור אופן השתת הפיצוי, האם הוא מותנה בהסכמתו של הצד החפץ בחלוקה בעין על אף ההפסד הניכר שהיא גורמת, האם ניתן לכפות את קבלת הפיצוי על הצד החפץ במכירה דווקא, האם הפיצוי מתבטא בשיעור ההפסד כולו, או שמא רק באותו חלק של ההפסד המבטא את הפער בין הפסד "סתם" לבין הפסד ניכר, וכו'. שאלות נכבדות אלו יש להותיר לעת מצוא, עת תועלינה במסגרת הדיונית הנכונה.
  1. משהעירייה מנועה מלטעון כי הפסד המגיע לכדי 15% אינו "הפסד ניכר"; ומשלא נמצאה טעות בממצאו העובדתי של בית משפט קמא כי ההפסד הצפוי מחלוקת החניון לשניים אכן עולה לכדי הפסד ניכר, אין מנוס לעניות דעתי מלהורות על דחיית הערעור תוך חיובה של המערערת בהוצאות. ודאי שאין מקום להורות על השבת הדיון לבית משפט קמא בפעם השלישית.
יהודית שבח, שופטת, אב"ד

השופט ש. שוחט:

  1. גם עליי מקובלות מסקנותיו של חברי השופט אטדגי אשר פורטו בפסקה 1 לחוות דעתה של חברתי כב' השופטת שבח. במחלוקת שבין חבריי בשאלה האם היה על בית המשפט קמא לנטרל את ההפסד הניכר שעשוי היה להיגרם למרינה, בשל חלוקת החניון לשני חניונים באמצעות מתן הוראה בדבר "תשלומי איזון", דעתי כדעת כב' השופטת שבח, לפיה אין הדבר נכון, לא מבחינה דיונית (נוכח הנסיבות במקרה דנן כפי שפורטו בהרחבה בס' 2-8 לחוות דעתה) ולא לגופו של עניין.
  2. אין לי אלא להצטרף לעמדת חברתי השופטת שבח בסעיף 9 לחוות דעתה, לפיה לא ניתן לנטרל את קיומו של ה"הפסד הניכר" כמשמעותו בהוראת סעיף 40(א) לחוק המקרקעין, על דרך של מתן "תשלומי איזון", מונח שנטוע, בהוראת סעיף 39(ב) לחוק המקרקעין, ובכך "לדלג" מהנחיית המחוקק לפיה המקרקעין (שלגביהם הוכח כי חלוקתם בעין תגרום הפסד ניכר) במקום שיפורקו על דרך של מכירה (כמצוות הוראת סעיף 40(א) לחוק) יפורקו על דרך של פירוק בעין (כמצוות הוראת ס' 39(א) לחוק).
  3. משעסקינן במקרקעין שאמנם ניתנים לחלוקה אלא שחלוקתם תגרום להפסד ניכר למשיבה , מצויים אנו בגדרי הוראת סעיף 40 (א) לחוק המורה, כי אלו יפורקו בדרך של מכירה וחלוקת הפדיון בין השותפים, לפי חלקם היחסי. הדבר עולה בקנה אחד עם הכוונה המשתמעת של המחוקק בדברים אותם הביאה חברתי כב' השופטת שבח מהצעת החוק. אוסיף ואומר, כי אם נאמץ את העמדה כי ניתן לכפות הפיצוי על הצד החפץ במכירה דווקא (ובכך לעבור למסלול של חלוקה בעין) אומרים אנו למעשה כי יש לבכר את רצונו של השותף החפץ בחלוקה בעין על פני רצונו של השותף החפץ במכירה, תוך פגיעה קניינית ברורה באחרון. ודוק! בעוד שאם אותם מקרקעין (הניתנים לחלוקה בעין אך תוך גרימת "הפסד ניכר") יפורקו בדרך של מכירה למרבה במחיר אין מניעה כי הצד שחפץ בחלוקה בעין יוכל לרכוש את חלקו של השותף שחפץ במכירה במחיר מלא(ובכך קניינו של האחרון לא ייפגע) הרי שאם יקבע שבידי הצד החפץ בפירוק שיתוף על דרך של חלוקה בעין הסמכות לכפות קבלת פיצוי על הצד העותר לפירוק שיתוף בדרך של מכירה, האחרון יוותר אמנם עדיין בעלים של חלק מהמקרקעין אך גם עם הפסד כספי בכיסו (שאמנם אינו עולה כדי "הפסד ניכר" אך עדיין הוא בגדר הפסד). מקום ופגיעה קניינית זו בשותף אינה מוצאת את ביטוייה בחוק, איני סבור כי ניתן לקרוא אותה יש מאין. זאת ועוד, תשלומי איזון הם סכומים כפויים טפלים לשווי המקרקעין עצמם (אחרת, ניתן יהיה להתאים כל חלוקה בעין לאחוזי בעלות השותפים על ידי הפרשי תשלומים תוך תשלום של תשלומי איזון. ר' מ.בניאן, דיני מקרקעין – עקרונות והלכות, עמ' 570), שנועדו להעמדת השותפים בעין בעמדה שווה לפי חלקם המקורי במקרקעין. התשלום אליו מכוון חברי הש' אטדגי אינו יכול לבוא בגדר תשלומי איזון. במהותו הוא פיצוי על ידי מי שמבקש לכפות את החלוקה בעין (תשלום אותו יש לאמוד בנוסף למה שיקבל אותו שותף בעין) שיהפוך את ההפסד שלו ל"נסבל" תחת "ניכר". אינני סבור שלכך כיוון המחוקק.
שאול שוחט, שופט

התוצאה

בדעת רוב, הערעור נדחה.

המערערות ישלמו למשיבה את הוצאות הערעור בסך 30,000 ₪.

הפיקדון שהופקד, אם הופקד, יועבר למשיבה, באמצעות בא כוחה, על חשבון הוצאותיה.

המזכירות תשלח לצדדים העתק פסק הדין.

ניתן היום, כ"ב כסלו תשע"ז, 22 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.

יהודית שבח, שופטת, אב"ד שאול שוחט, שופט יונה אטדגי, שופט

 

 

רעא (ת"א) 41660-11-15‏ ‏ עירית תל-אביב-יפו נ' מלון מרינה תל אביב בע"מ

לפרטים נוספים התקשרו עכשיו: 074-7047104 

לנושאים נוספים בענייני מקרקעין ראה:

עורך דין מקרקעין
עורך דין הסכמי מכר מקרקעין
פירוק שותפות במקרקעין 
בתים משותפים 
פינוי בינוי 
תמ"א 38
עסקת מכר מקרקעין- זכרון דברים
רישום בפנקסי המקרקעין

 

זקוק למידע נוסף בנושא פירוק שיתוף במקרקעין?
לייעוץ ראשוני חינם בענייני מקרקעין מעורכי הדין פנה אלינו בטל'. 074-7047174 או צור עמנו קשר ונשמח לעזור. 

עורך דין אזרחי •  עורך דין מקרקעין •  עורך דין פירוק שיתוף במקרקעין • עורך דין מסחרי